秋风：以民法典为契机，重建文化自信

今天，一切与民法典相关的人，包括民法典的起草者、制定者，首先需要深思一个问题：制定谁的民法典？制定民法典为了什么？具体而言，中国的立法者，有没有道德和文化勇气、有没有足够的知识和立法技术，以重建中华法系之抱负制定民法典，以制定民法典为契机，走上重建中华法系之大道？

大哉，中华法系

毫无疑问，在漫长历史中，中国人构建了一套完整的规范体系，构成中华法系，以下随手罗列中华法系若干明显特征：

第一，敬天是基础。

《尚书·皋陶谟》对此有系统阐述：“天叙有典，勑我五典五敦哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！政事懋哉懋哉！天聪明，自我民聪明，天明畏自我民明威。”

人类比较发达的文明大体上可分两个类型，分别以敬天、敬神、尤其是唯一真神为基础：中国以西各文明，包括狭义的西方法律传统，以唯一真神信仰为基础，而中国社会治理之道以敬天为基础，天是一切规则之渊源。由此源头之别，双方在规则渊源、形成机制和约束力、立法者之权威、狭义法律规则与其他规则（比如伦理）间关系等重大问题上均有重大差异。也正是立基于此，中华法系自成一体，而足可以成为人类典型法系之一。

百年来，知识和权力精英试图引入西方法律观念乃至于法律，而并未能形成其所想象之法律秩序和良好社会秩序，根本原则就在于，西式观念不合中国人基于敬天的秩序想象。比如，西人信神，神可以言，以言颁布律法，律法有神圣权威，故西人几以法律治理为社会治理之全部，即便教会的治理也以法律为中心——中世纪罗马教会如此，今日伊斯兰教会同样如此。然而，天不言，故在中国人观念中，法律无多大权威。基于此，中国的社会治理向来以道德教化为基础，法律反在其次。近世精英东施效颦，迷信法律，忽略、甚至反对教化，此与民众观念错位，虽造百法、千法，亦无所获。

因此，今日中国要重建良好秩序，首先需要有敬天的自觉，以此重新思考社会治理之道，重新定位法律之功能，也以此重构法律体系。

第二，礼、刑并用。

中华法系以礼界定人际关系（包含财产关系）、以刑为强制执行手段。长期以来，学界主流看法是，中华法系以刑为主，没有宪法，没有民法，没有商法，进而断定其无法适应于现代工商社会，必须全盘西化。

这当然是无知之谈，犯错根源在于，以具体的西方法律形态为法律形态之标准，识浅而目盲，看不到在中国社会各领域持续发挥作用、并为人遵守之完备规则体系。比如，如果没有宪法，几千年中国政治如何运作？如果没有商法，汉代何以形成和维系有数千人规模的企业？宋代以来的中国何以成为世界分工体系的主角？当然，凡此种种规范，大体在朝廷礼典或民间礼俗之中，这些构成中华法系之大宗，刑律反而是次要的。不明乎此而奢谈中国法史者，不足与议也。

第三，以自发生成为本，辅之以人为制作。

西方法律以信神为枢纽和典范，首先，神作为绝对主权者对人颁布律法；正确请世俗化之近世西方，仍不出此轨道：主权者之第一权力是立法权，以其所颁布的法律塑造国家。以宪法为绝对权威，正基于此种主权神话。

但在中国，统治者从不享有以法律塑造秩序之权威，相反，中国人以为，天行有常，人行有道，人际秩序是内生的，夫子、夫妻之义，乃至君臣之义，绝非统治者、立法者可以法律所制造者。故中华法系虽然历史悠久，但并未制定民法典、商法典，而是将其交给民众，在生活和交易中自发地生成规则，并透过内生的社会机制维护之，比如婚姻、继承等规范多有民间社会通过宗族等组织予以执行。

如此规范生成体系适应于中国作为大国内部所具有之丰富多样性。在如此多样的天下，以权力制定统一民法典，实难以普遍执行，反而可能造成诸多混乱。相反，近世所谓法典，普遍只适用于规模不大而高度同质化的共同体。从这个意义上说，日本固可以制定统一民法典，并不等于中国可以，因为中国比日本复杂太多。

当然，历代开国，也都有创制立法。不过，此立法不是以绝对权威对人民颁布法律，而是确认内在于人民生活之既有法律，最多予以修正补充而已。周公制礼，无非如此。后世即便颁布法律，通常也是因循故事，重新予以确认而已。

第四，始终保持连续不断。

大体上可以说，世界各大文明中，唯有中华文明是在同一疆域、自诞生后未曾中断而延续至今，并依然保持活力，中华法系也同样如此。比如，舜作刑并阐明用刑之道，其为周代《吕刑》确认，历代儒者坚持，直到今天，依然活在人心中。又比如，学者研究较多的刑律，至少从战国初期《法经》开始，即为历朝因袭沿用，以至于《大清律》。至于各种礼俗，相沿数千年甚多，比如不少地方今日的婚姻之俗就是周公之礼。

如此连续不断，中华法系可算唯一。当然，很不幸，二十世纪，中华法系被精英群体断然放弃，而别求新路，此为数千年仅有的一次。但从长期来看，也不过是个小小插曲而已。

第五，可普遍于天下。

数千年，中华法系与其他机制共同维护了超大规模的中国之大体良好的秩序，仅此即足以构成一个令人尊敬的法系，与其他法系并列，因为，中国就是世界。

更有进者，形成于中国的这套法律体系，进入韩国、日本、越南、琉球等国，成为其法律体系之基础；历史上某些时期，中国法律体系也对内亚各部产生过重大影响。另可注意者，十六世纪以后，中国法律观念也通过传教士进入欧洲，对欧洲人走出中世纪愚昧的法律、政治观念，发挥了巨大作用。由此可见，中华法系向来是世界的，更准确地说，具有可普遍于天下之品质，至少与普通法体系相当。

中国的世界责任与法律体系之抉择

天道行而不已，月有阴晴圆缺，国有盛衰起伏。十八世纪以来，西方崛起，并以其强力东进，十九世纪中后期，中国屡次战败，尤其是甲午战败、庚子之乱，刺激最大，乃寻求新生转进之道，仓促之际，断然抛弃传统，这包括全盘重定法律。

可见，现代中国采取移植策略建立现代法律体系的历史进程，始于战争中的失败，和战败所强加的条约。当时的选择或许合乎那个时代的“国家理由”。毕竟，为免于亡国，我们不能不建立“国民国家”。毕竟，我们刚刚败于日本，而似乎有各种文化政治上的理由模仿日本，进而到其源头上，模仿德国。这构成中国法律于二十世纪以来演进的基本线索。

但事实上，百年基于移植建立现代法律治理体系的努力，究竟取得了多大成效？至少是可以商榷的。当然，中国社会在很长时间内出于失序状态，由于各种各样的原因；而即便大体保持秩序的时代，究竟是正式的国家法律在发挥作用，还是残留的道德、礼俗在发挥作用？比如，中国经济增长是靠什么样的规则？

没有进行法律建设效果之评估，精英们不假思索地确定了建设法治的目标，其中包括制定民法典。即便我们不怀疑法治，我们也难免要问：通过移植制定的民法典，真的能在中国维护法治秩序吗？

我要提出的问题是：谁的法律？民法典直接关乎生活，关乎信仰、价值、生命意义，德国的民法典对于中国人来说，乃是他者的法律。以他者的法律，能让中国人“各正性命，保合太和”吗？这个问题需要法学家和立法者诚实面对。

同时，法学界和立法者也需要面对一个重大的现实或者前景：显然，中国文明正在复兴，中华民族的伟大复兴已进入关键的突破阶段，那么，法律何为？

当年，我们之所以以西法为本，建立现代法律体系，纯粹是因为，中国人被西方打败，从而在观念上肯定了西方法律相对于中国固有法律之先进性，而确定全面移植策略。然而，百年之后，当中国之富强从总规模上已坐而望一之时，所谓西方法律之先进性，还能成立吗？今天，我们制定民法典，一以德国为范本，然而，就现代国家建设的重大方面而言，今天的中国已超过日本，早已超过德国，我们今天还用得着奉之为圭臬么？

也可从另一个更为具体的角度反思模仿德国民法典之弊。今日人类已进入“世界历史的中国时刻”，中国已开始扮演重大的世界历史角色，不管愿不愿意；未来，这方面的角色将更为吃重。那么，什么样的法律体系有助于中国扮演这样的角色？

人类所形成的重要法系，大约有四，除中华法系外，尚有大陆法系（以法国、德国为典型）、伊斯兰法系、英美普通法系。法律可以塑造精英的心智，法律也是基本的统治术。近二三百年间，英、美持续发挥世界领导作用，其法律工具就是普通法，普通法以其程序之“一体“，可面对任何规则之“多元”，从而让英、美可面对世界之复杂性，在此法律精神下，其精英群体也有开放心态。

反之，近世以来，德国、日本始终未能发挥世界领导作用，即便其曾有此用心，甚至不惜发动战争。原因之一也许是，德国法体系之内在精神不利于其扮演世界领导角色。精密的德国民法典让德国精英之心智过于精密而不够大气、灵活，这固然可以精细控制一个小型共同体，却不足以领导更大群体；其法律制度过于封闭，只能适用于同质化的共同体，而无法容纳异质生活、风俗。三段论可以塑造世界级的工程师，却不足以塑造世界领导者。

就此而言，中华法系之优势至少与普通法相当，而非德国法所能望其项背。开放、具有较强涵摄能力，这是中华法系内在固有的品质。因为，中华法系以敬天为基础，天遍覆无外，所以，以维护天下为己任之中华法系也有可普遍之内在品质，比如，它承认人群之多样，但拒绝对其作法律划分，由此形成“多元一体”之格局，《王制》所谓“修其教，不易其俗；齐其政，不易其宜”是也。具体而言，在一统政治权威之下有多样的规则体系，多中心的规则执行机制，把多样的族群涵摄在内而又有自然融合之内在机制。从而，在中国内部既保持一体之凝聚力，而又有多元之灵活；对外，中国始终是开放的，拒绝殖民征服，又有强大的涵摄能力和辐射能力。由此，中华法系既生成超大规模的中国，也涵育了东亚天下秩序。

这样的法律精神正是今日中国精英群体所需要者。二十世纪的中国之所以尚能在最为不利的处境中，在世界范围内保持独立、甚至发挥领导作用，恐怕恰恰因为，极少数精英不受移植的法律之影响。如今日以德国法精神规训中国精英，致其走向严密因而封闭、严格因而僵化，中国恐怕就无力助生和维护天下秩序了。因而而蒙受损失的，不仅是中国，还有整个人类。

你有文化自信否？

综合以上两点，基于百年法律移植的历史经验，基于中国未来即将承担的世界历史责任，中国的法律体系建设必须转弯：走出百年法律移植之迷途，归于重建中华法系之大道。

民法典给我们提供了一个很好的契机。这是一部足够重要的法律，某种意义上看比宪法更重要，因为其直接涉及国民的生命，涉及风俗。就此而言，民法典需要文化自觉，法学家和立法者当以重建中华法系之抱负制定民法典。否则，还不如继续付之阙如。反正，这几十年来，没有民法典，太阳照常升起，中国人照样生活，中国经济的表现是全世界最好的。

当然，自今日始，所有重大法律之制定，都应有文化自觉，自觉地服务于中华民族之伟大复兴这个事业。这已划定了今日法学、立法之大方向。平心而论，置身于这个时代，其实是法学家和立法者之大幸，此正所谓“为万世开太平”之功业也。

现在的问题是，我们的立法者有没有足够的道德勇气实现百年法律建设方向之转换？当然，百多年前的那次转向，皆因为精英群体之文化自信崩溃，则今日转向之勇气，只能来自文化自信。欲“为万世开太平”，则不能不有“为往圣继绝学”、也即传承、弘大中国文明之自觉。否则，做得再多，也没有意义。

故我对今日对立法者只提出两个小小的问题：你有没有文化自信？你是否愿为中华文明之伟大复兴有所贡献？