【 作者单位 】 中南财经政法大学刑事司法学院

【 文章来源 】 《湖北警官学院学报》2014年 3期

【 摘要 】 刑事审判管辖权异议制度具有重要的诉讼法价值，在公正方面可以减弱或屏蔽媒体审判的负面作用，在效率方面具有理顺管辖制度的作用。我国在立法上缺失刑事审判管辖权异议制度，在司法实践中暴露出不少问题，损害了司法公信力。对此，需要从启动程序、裁决程序和保障程序方面构建我国的刑事审判管辖权异议制度。

2013年的李某某涉嫌强奸罪案已经进入审判阶段，但离“案结事了”似乎还有很长的路要走。在此期间，案件的争议点不断，并一直处于媒体的聚光灯下，从“轮流发生性关系”到“轮奸”再到“强奸陪酒女的社会危害性”“骂战”等。舆论攻势之下，未成年人的隐私保护被放松，并大有公正自在民心，结果自在民意中，检察机关和个别学者必须顺应民意之势。在社会各界普遍关注案件被告人是否以强奸罪承担刑罚之时，审判的程序公正却无人留意。为保证案件得到公正审理，诉讼主体当然有权要求审判法院远离被来势汹汹舆论轰炸过的地区。管辖是一个国家司法审判制度的重要组成部分，“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱”。但是，从制度上来看，我国并不存在相应的管辖权异议制度，这种缺憾曾在李庄案中得到过呼吁，实践证明该制度亟待学界的持续关注。

一、刑事审判管辖权异议概述

（一）刑事审判管辖权异议的概念

在长期的立法与司法实践中，民事案件与行政案件管辖权异议制度的建立与实施得到了司法机关的重视；而刑事审判管辖权异议由于种种原因既未能在刑事诉讼法律中得以规定，也极少受到学者的关注。在目前笔者能力所及的查阅范围中，学术界没有关于刑事审判管辖权异议的专著，论及管辖权异议制度的著作只有一本，即姜启波、孙邦清的《诉讼管辖》（人民法院出版社，2005年），教科书中涉及刑事审判管辖权异议制度的也只有一本，即卞建林主编的《刑事诉讼法学》（科学出版社，2008年）。有关管辖权异议的概念仍然存在争议。

有的学者认为，刑事审判管辖权异议，是指刑事当事人（主要是刑事被告人）对法院受理案件提出的不同主张和见解。[1]另有些学者认为，管辖权异议是指刑事案件的被告人认为受理案件的法院无权管辖以自己为被告人的案件，而提出管辖权异议。比较这些定义，差别即在于管辖权异议的异议主体、异议对象以及异议理由等要素上。有学者因此认为，刑事审判管辖权异议就是在刑事诉讼中有关的权利主体就受案法院针对特定案件的管辖权提出反对或不同主张。[2]这种观点较为模糊地概括了管辖权异议，但是，法律概念作为司法推理的工具，如果没有准确的定义，司法活动就不能得到准确的实施，因而，这种抽象笼统的术语，将会使其中心含义不明，周围的模糊不清区域更大。

笔者认为，刑事审判管辖权异议是指，刑事诉讼中的被告人、被害人、自诉人认为审判机关违背管辖的规定，管辖了其无管辖权的案件，或者认为其他审判机关更适合管辖的情况下，在法定期间内，向该机关提出要求其将案件移送有管辖权或者更适合管辖的法院管辖的主张。

（二）刑事审判管辖权异议的诉讼法价值

刑事审判管辖权异议制度确实是整个刑事诉讼体系中一个极其细小的制度设计，但是作为制度链条中的关键一环，能够体现刑事诉讼的目的，促进控辩平衡，保障公平和效益，强化诉讼参与人的诉讼主体身份。在此，主要论述公正视野下所具有的减弱或屏蔽媒体审判的负面作用及效率视野下的理顺管辖制度的作用。

1.理顺管辖制度的运行

管辖权异议制度有助于磨合复杂的审判对象和管辖规定的适用之间的矛盾。一方面，立法本身固有的局限性、我国管辖标准的抽象性模糊性与纷繁复杂、变化多样的社会生活存在诸多的不相适应，司法实践中难免出现不合法或不适当的法院管辖某一具体案件的情况，再加上地方保护主义等法外因素的制约，司法过程中当事人对案件的管辖存有异议的情况屡见不鲜。另一方面，一些已有的法律规定貌似明确，实则为不同管辖意见的存在留下了空间。如符合地域管辖标准的法院范围十分广泛，而在具体案件中，管辖法院地域的不同常会影响到被追诉人的实体利益。如现行刑法中，对财产性犯罪的实体处理常以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”作为不同幅度法定刑的确立依据，而其中各具体数额是由“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况”加以确定的。因而，在涉及多个法院均有管辖权的案件中，被追诉人有理由争取自己的权益，法律应赋予其“为权利而斗争”的机会。赋予相关主体管辖异议权，使管辖问题真正纳入诉讼程序，并在双方的充分论证和理性对抗中阐释清楚，以防止程序开启瑕疵带来的诉讼效率的低下。

2.减弱或屏蔽媒体审判的负面作用

媒体以其强大的力量和无法替代的独特功能，日益在社会生活中发挥重要的作用，并且在某种意义上，成为政治民主和司法公正的守护神。理想状态下，媒体与司法应形成良性的互动关系。但是，司法实践表明，在某些案件中，特别是在一些曝光率较高且具有重大社会影响的案件中，媒体与司法失去了良性的互动，典型的案例如“蒋艳萍案”、“刘涌案”、“张金柱案”等等。在讲求司法透明的现代，案件的案情及审判进程被各种媒体以各种报道的形式不断发布，在某些案件中媒体的影响力如此巨大，以至于具有国家权力性质的司法权不得不在舆论的干预下做出不情愿的判决，“媒体审判”由此产生。[3]当然，“媒体审判”并不意味着媒体具有审判的权力，“它的‘审判’作用主要体现在它能形成巨大的舆论压力，迫使法院按舆论代表的所谓‘民意’办案，从而影响司法公正。”案件需要经历的审判程序仍然是两审终审制，媒体不能作为一个审级。

在我国的现状下，媒体“监督”司法可能使舆论成为法官，最基本的程序公正受到质疑，甚至导致法律被彻底架空的恶果。尤其是我国强调“法律是人民意志的体现”，这种认知在司法层面得到落实后，就容易出现一种民意难违的“大众型司法”：“毋需法律的理性裁决，有效的裁决诉诸大众的情感，或被告难以得到充分的权利保护，因为他是社会公敌。变动不居的民意至此高于法律。”[4]本来诉讼主体地位就未得到巩固的被告人在这种困境下，就更需要一种能保障公平审判权这一基本人权的制度设计。赋予有关主体刑事管辖异议权，使不具有中立性和无偏性的审判机关退出案件的管辖过程，促使案件移送至另一相对未受到舆论轰炸的地区，至少可以在一定程度上减轻以至于屏蔽媒体审判的负面影响。

二、我国刑事审判管辖权异议制度的缺位及成因

尽管管辖权异议制度的诉讼法价值已经被许多学者提及，但是司法者却无法在法律中找到审判依据，并由此在实践中出现了很多操作中的问题。

（一）立法上的缺失

我国的刑事诉讼法律中，无论是《刑事诉讼法》，或者是最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中，都没有关于管辖权异议的规定，更无可以适用的处理程序。

《刑事诉讼法》在管辖一章十个条文（第十八条至第二十七条）中，解决了司法机关在刑事诉讼中的分工问题，但没有涉及案件当事人对案件管辖的知情权和异议权。刑事诉讼法典中的疏漏导致当司法机关发生管辖不当（如越权管辖）时，当事人的诉权得不到及时的保障，甚至当事人提出管辖权异议时，司法机关以“法无明文规定”为由不予受理。

值得一提的是，我国《刑事诉讼法》第一百八十一条规定，对检察机关提起公诉的案件，法院应当在收到起诉书后进行审查；其中，首先要审查的便是“案件是否属于本院管辖”；发现不属于本院管辖的，须退回检察院。法院对公诉案件所进行的庭前审查程序是由法院依职权进行的，不需要当事人的任何作为。同时，在二审程序中，“管辖错误”是“撤销原判，发回重审”的法定理由。那么，作为与案件利益紧密相关的当事人如果被赋予管辖权异议，无论从司法公正或效率的角度考虑，都会具有极大的积极意义。

在司法解释中，也仅仅是对法院的受案范围以及特殊犯罪案件的管辖法院进行了规定，而未涉及管辖权异议。但是，该解释第十八条规定“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖”，这一条实际上以“上一级法院指定管辖”的形式，实现了法院管辖权转移的效果，实质上规定了引起管辖权异议的情形之一，即由于事实上或法律上的原因（此处指院长需要回避等原因），法院不宜行使管辖权。

（二）实践操作中存在的问题

尽管在我国的刑事诉讼法律中没有任何管辖权异议制度的规定，但是实践中却存在不少管辖权异议的案例。{1}需要说明的是，目前，由于审前阶段的相对封闭性等原因，管辖权异议的提出大都暴露于审判阶段，尤其是庭审过程中。

目前在具体个案中，提出管辖权异议多以“请求法院整体回避”、“请求合议庭组成人员回避”、“请求异地审理”、“请求变更案件管辖”等形式，实质都是试图启动刑事审判管辖权异议程序。异议的主体或者为被告人及其辩护律师，或者为被告人的亲属；提出异议的时间为案件审理的全过程中；提出异议的初衷，或者说理由，主要有以下四种：（1）案件涉及审理法院院长或副院长的切身利益；（2）某一案件经过新闻媒体的渲染报道和不负责任的评论，被告人的形象已经被严重毁坏，法院被置于社会舆论的强大包围中；（3）当地省、市、党政领导已经亲自过问或批示过的案件。

对于管辖权异议程序中至关重要的处理程序，实践中主要有两种：一是置之不理，无同意的决定，甚至连驳回申请的耐心都没有；二是做出拒绝变更管辖的决定，并提供较为详细的理由和解释，尽管这些解释极其不符合法律的精神、宗旨。可以说，这些处理程序及态度严重损害了公民对司法的信赖。当然，任何司法裁判都必须是法律正确适用的结果，司法裁判简单地说就是要用逻辑规则的“三段论”式；[5]在刑事诉讼法典及所有的司法解释中均无法律加以适用的情况下，法官做出这种漠视或者武断拒绝的行为，或许是无奈之举。

从裁判的作出方式来看，在我国刑事诉讼法中，涉及管辖权的事项一律以行政方式作出。美国学者朗·富勒曾精辟地指出，“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判对所作决定将之产生直接影响之人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据，并进行理性的说服和辩论。”[6]而我国刑事诉讼对管辖权相关事项的处理程序，对涉及当事人利益、地位、权利的程序中，未赋予当事人“为权利而斗争”的机会，它实际是按照行政原理设计的。

三、我国刑事审判管辖权异议制度的体系构建

（一）刑事审判管辖权异议的启动程序

1.刑事审判管辖权异议的提出主体

基于刑事诉讼法典内容的协调性、一致性，表面上所有的刑事诉讼主体均有权对管辖权表示异议，实际上需要依据刑事诉讼原理进行具体分析。

首先，公诉案件中，为保证被告人受到公正的对待，应当允许被追诉人拥有充分的机会并富有意义地对管辖程序的运作施加影响，对追诉机关的职能管辖和审判管辖的合法性和适当性提出异议。作为“公共利益的看护人”检察官的起诉一般具有正当性，在认为法院的审判管辖不合法或不适当时，可以撤诉并向有管辖权的法院起诉，而不必提出管辖权异议。同时，被害人具有诉讼当事人地位，有权为了自己合法权益参与到诉讼中，在认为管辖存在错误或不适当时，有权提出管辖权异议。

其次，在自诉案件中，管辖法院是自诉人自愿选择的结果，从诉讼效率方面考虑，自诉人不应该再提出管辖权异议；但是由于诉讼认识和法律知识的局限性，自诉人可能做出违背自己意愿的选择，应当允许自诉人提出管辖权异议。[7]

再次，刑事附带民事诉讼的案件，附带民事诉讼当事人不应当享有管辖权异议权。刑事附带民事诉讼是一项以追求诉讼经济性为目的的诉讼制度，其程序上的“附带性”“相对依附性”决定了附带民事诉讼当事人不应当享有管辖权异议权。

综上，刑事审判管辖权异议的提起主体应当包括被告人、被害人和自诉人。

2.刑事审判管辖权异议的客体

管辖权异议的客体，就是异议权人提出管辖权异议的对象，也即，在哪些情况下当事人可以提起管辖权异议，对受案法院的管辖权提出不同意见。

依据刑诉法规定，依法应由上级人民法院管辖的刑事案件，不能再指定下级人民法院审判。如果应由较高级别法院审理的案件被不合法或者不适当地由较低级别的法院审理，则起码在形式上丧失了司法公正，因此，异议权人有权对级别管辖提出异议。

地域管辖的差异对于被告人的定罪和量刑均存在影响。这是因为不同法院不仅会因为对案件性质评价的差异而对同一案件被告人做出不同的定性，还会涉及到当事人的经济利益。因此，应允许当事人对地域管辖提出异议。

为了使案件得到及时、公正审判，立法上赋予了上级人民法院确定或改变管辖的权力；此时，下级法院对上级法院的指定不能提出异议，只能服从。但是，当事人相对法院上下级之间的内部关系来说，其与法院之间属于一种外部关系，当事人并不是、也不应当必然地服从于法院，因此当事人拥有一定的意思自由，其对法院的指定管辖应当可以在一定的范围内表示接受或提出异议。

综上所述，刑事诉讼的管辖权应该按照法定的管辖规则来确定，若不然，管辖权异议的主体可以对级别管辖、地区管辖和指定管辖提起异议。

3.刑事审判管辖权异议的提起理由

刑事审判管辖权异议提起理由的设计关乎当事人诉讼权利的正确享有和行使，以及刑事诉讼进程的顺利进行。在我国的刑事诉讼中，管辖权异议的提起理由应具体包括以下一些内容：

一是管辖权不合法，即管辖错误。这种情况发生较少，指的是，不同地区、不同级别的法院之间以及普通法院与专门法院之间违反刑事诉讼法规定的第一审刑事案件上的权限分工，超越法律规定管辖不属于自己管辖的案件。[8]

二是管辖不适当。结合我国司法现状，引起管辖不适当的情形主要有：（1）由于受到新闻媒体或社会舆论的影响；（2）足以影响法院审判权行使的行政权对案件事先作出了批示，施加了影响和压力；（3）案件牵涉到具有一定行政级别法官的利益，或者他们与案件的当事人存在特殊的社会关系；（4）当事人对该法院或者该法院的全体法官都提出了回避申请，而法院也无法消除人们对这些法官中立性和无偏私性的合理怀疑；（5）法院不移送管辖将影响案件的公正审判的其他情形。

（二）刑事审判管辖权异议的裁决程序

对于异议权人提出的管辖权异议，法院应该受理，并且允许与裁判利益相关的主体参与到处理程序中，提出自己的意见和主张，对自己不利的意见证据进行质证和反驳。

1.提起刑事审判管辖权异议的效力

在此问题上我国应该借鉴世界其他国家和地区的合理做法，根据刑事诉讼的诉讼特点来确定管辖权异议的法律后果。可作如下规定：在法庭调查开始前，异议权人提出管辖权异议后，法院正在进行的诉讼程序就应该暂时中止，即实体审理应当暂时中止。这是由于在管辖权存在异议的情况下，审判的紧迫性应当让位于审判的公正性——管辖权的正确与否往往影响被告人的“公正审判的权利”及实体权益，法院如果错误行使了管辖权则是对“法定程序”的公然违反，不利于诉讼的公正、有效进行。

2.刑事审判管辖权异议的受理机关

管辖制度作为一种分配制度，一个极其重要的前提和假定为理论上每一个法院审理案件都是公正的，即“审判公正假定”，而且在抽象的层面上这一假定是不能被怀疑的。“在‘审判公正假定’与‘司法地方保护假定’之间，后者只是前者的例外情形，否则一旦司法地方保护主义成为一般情形，就意味着对我国司法公正性的彻底否定，那样，司法体系存在的基本合理性也就完全丧失了。”[9]不同级别法院的存在，只是审级制度的需要，将审判级别与审判水平的高低挂钩的想法是十分武断的。因此，如果相关主体有权提出审判管辖权异议，则受理机关是正在行使管辖权的司法机关。

简言之，同民事诉讼、行政诉讼案件中的管辖权异议一样，对于异议权人在刑事诉讼中提出的管辖权异议也由正在行使管辖权的法院予以审理。

3.刑事审判管辖权异议的审查、裁决程序

首先，对于自诉案件以及检察院审查移送起诉的案件——即使异议权人未就管辖权问题提出异议——法院也应首先依职权对案件是否属于自己管辖进行审查。严格依法进行审查后，认为拥有管辖权的，继续诉讼程序；认为没有管辖权，或者管辖不适当的，应当直接裁定本院无管辖权，将案件移送给有管辖权的法院（公诉案件），或者告知当事人向有管辖权的法院提起诉讼（自诉案件）。

其次，异议权人提起管辖异议的，应由正在进行管辖法院的立案庭重新对案件管辖权进行审查。审查后，作出认可管辖权异议，移送案件的裁定，或者驳回管辖权异议，继续行使管辖权的裁定。为了保证诉讼程序的及时性，保护被追诉人尤其是被羁押的被追诉人的合法权益，应严格限定法院司法审查的期间，一般不得超过一个月，并且不允许延长。为防止法院恶意进行诉讼程序，异议审查期间，应停止相应的诉讼行为。

4.刑事审判管辖权异议的裁决结果

法院经过审查，作出的裁定主要有两种：第一，异议权人正确承担了举证责任，提供充分证据证明管辖权异议成立的，法院应作出管辖权异议成立的裁决，并裁定将案件移送到有管辖权的审判机关，同时通知其他诉讼主体；第二，异议申请人不能提供证据或者提供的证据不充分，不能证明审判机关的管辖权不合法不正当的，法院应当作出驳回管辖权异议的裁定，审判机关继续行使管辖权。

（三）刑事审判管辖权异议的保障程序

1.刑事审判管辖权异议中司法机关的权利告知

为保证刑事诉讼中有关主体管辖异议申请权的顺畅行使，促进审判机关正确行使刑事管辖权，应当建立管辖异议权的告知制度。具体可包括：一是在法院审查起诉阶段依职权对案件是否属于本院管辖时，如果认为案件不属于本院管辖，应向当事人书面说明理由，并进行权利告知；二是在法庭审判阶段，在开庭时，审判长告知当事人有权对合议庭组成人员等司法人员提出回避后，告知异议权人可以对本案的管辖权进行异议。

2.刑事审判管辖权异议的救济问题

异议权人如果不服管辖权异议的裁定，还面临能否通过上诉途径寻求救济的问题。在域外，日本《刑事诉讼法》规定对管辖权异议的裁定原则上不得再次提起诉讼，但当该裁定显著危害利益时，可以提起即时抗告。在法国，对于法院或上诉法院宣告无管辖权的决定，可以立即按照普通法的规定向上诉法院或最高法院提出上诉。在我国，有学者坚持“再救济原则”，认为对法院管辖权异议的裁定不服，理应可以提起上诉或抗诉；[10]也有学者认为对此类裁定，申请人或者对方当事人都不能上诉。[11]

对此，笔者认为，管辖异议制度在本质上是一种诉讼中的救济程序，除承载了纠正错误管辖的目的外，也有平衡心理、吸收不满的程序功能。基于刑事诉讼效率的考虑，不宜再提起上诉或抗诉，否则，“因为初始异议发生后，又会形成新的裁决，对新的裁决还可能生成再异议程序，如果没有控制，则将不断循环下去”，[12]容易导致程序的循环与“自我繁殖”情形。但是，如果确实存在审判管辖错误，有关当事人可以此为由向有关法院提起上诉；经查证属实的，二审法院应当以一审法院违反程序为由撤销原判决，并将案件指定到有管辖权的下级法院重新审理。

3.错误管辖的法律制裁

“有违法则必有制裁”，“无制裁则无法律规则”。首先必须在我国建立刑事程序制裁制度，并将错误管辖和不正当管辖界定为程序性违法，列为程序性制裁的法定理由。在我国，目前还未建立严格的程序性制裁制度，无法依程序性违法行为的违法程度确定其效力。作为权宜之计，可参照其他法治国家和地区的经验，我国错误管辖、不正当管辖所导致的程序性制裁制度应主要表现为错误或不适当行使管辖权的法院审判案件后，有管辖权的法院可以审查其已经进行的诉讼行为或已经形成的审判结果的合法性、合理性、适度性，有权变更、撤销或维持；有关当事人也可以此为由向有关法院提起上诉；二审法院应当以一审法院违反程序为由撤销原判决，并将案件指定到有管辖权的下级法院重新审理。

【 注释 】 {1}典型的如，章俊理故意伤害、非法行医案，参见李菁莹：《千人起诉“南方胡万林”》，《中国青年报》，1999年12月13日，第7版；董伟故意杀人案，参见曾民：《“枪下留人”案再调查》，《南方周末》2002年9月19日，第1版；吕西娟、杨清秀二人故意杀人案，参见陈海、刘向晖、金凌云：《“法官谋杀院长案”调查》，《南方周末》2003年9月11日， A5版；《揭秘李庄案始末》，参见 http://news.cn.yahoo.com/ ypen/20121207/1477369.html。

【 参考文献 】

[1]房保国.刑事诉讼管辖权异议的裁判体系[J].烟台大学报(哲学社会科学版),2004(1).

[2]张艺文.比较视野下的刑事诉讼管辖权异议[D].成都:西南政法大学,2007.

[3]袁佳.“媒体审判”问题研究[D].北京:中国政法大学,2009.

[4]左卫民.在权力话语与权力技术之间[M].北京:法律出版社,2002:144.

[5]王利明.司法改革[M].北京:法律出版社,2001:217.

[6]Lon Fuller:The Forms and Limits of Ajudication,Harvard Law Rewview 92(1978),p.364.

[7]石晓波.刑事诉讼管辖异议制度研究[J].中国刑事法杂志,2004(4).

[8]申君贵.对建立我国刑事诉讼管辖异议制度的构想[J].贵州民族学院学报,2002(5).

[9]张卫平.管辖权异议：回归原点与制度修正[J].法学研究,2006(4).

[10]张处社.论刑事诉讼管辖权异议[J].青海社会科学,2003(3).

[11]石晓波.刑事诉讼管辖异议制度研究[J].中国刑事法杂志,2004(4).

[12]张卫平.管辖权异议：回归原点与制度修正[J].法学研究,2006(4).

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