上海交通大学中国法与社会研究院

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当今世界正在经历空前规模的大转型，黑天鹅成群掠过，不确定性如影随形，决策的风险正在激增。显而易见，不确定性和风险与法治之间存在着极其紧张的关系。法治将确定性和可预测性作为追求目标，甚至还有一些决定论的倾向，但是不确定性表现为偶然和出乎意料。风险则以发生的盖然性为本质特征。如果法学要正视风险，就意味着要把危害发生的概率作为确定责任和义务的根据。如果法学要正视不确定性，就意味着必须加强对偶然的去随机化处理。其结果是，势必要加强事后的监控和司法救济，并在决策过程中，不断激活人们的风险沟通。在逻辑延长线上，还要强调法律系统的事实认知侧面，以及法律职业的反思理性。为此，不得不把信息处理等社会科学的知识和方法导入立法、司法以及执法领域，进而推动文理交叉融合的基于经验科学的法学研究。非常感谢华东政法大学科研处的邀请，使我有这样一个机会到“东方明珠大讲坛”来与大家进行交流。也很高兴能够与法学界的后浪们，特别是在系统论法学方面引领中国相关研究潮流的宾凯副教授、泮伟江教授等进行学术对话。众所周知，现代社会的风险性与不确定性都大大的增加。特别是今年突如其来的新冠疫情，让我们对此有了更加深刻的感受。此次疫情对整个社会产生了巨大的影响。 一方面 ，可以在社交媒体以及公共传媒上看到此次新冠病毒（包括治愈率，致死率等等）的不同数据，这些数据又会反过来会影响关于整个社会医疗资源投入的决策。 另一方面 ，通过保持社交距离以及隔离的方式来防范疫情的扩展，又会将疫情防控与日常的经济活动以及社会生活之间的张力放大。 在这两方面的共同作用下，会使得相关决策变得非常困难。 最典型的例子就是，在今年的 10 月 2 号，在美国总统大选最关键的时刻，特朗普总统确认感染了新冠病毒。此时，他便面临着一些决策的难题。为了确保美国经济发展和生产稳定，特朗普之前一直在社交媒体上强调新冠病毒并没有传闻的那么严重。结果由于疫情防控措施不得当，导致美国民众的得病人数和致死率都大幅度的上升。如今他本人也感染上了新冠病毒，在某种意义上来说具有反讽的意味，也证明了他的防疫举措的确存在问题。在这样的情况下，他选择了尽快以治愈的姿态强势返回白宫。这种决策存在着很大风险。不难推知， 一方面 ，因为特朗普本人感染了新冠病毒，还带病工作，当然会赢得一些同情票。但是， 另一方面 ，这恰好也证明了他在疫情防控方面的一些主张是错误的，加上戏剧性痊愈和用力过度的政治造势，又可能导致同情票流失。然而在 第三方面 ，特朗普的决策还有一种考虑和实际效果，即树立起强有力的领袖形象，并以身作则证明新冠病毒没有什么可怕、他的一贯主张是成立的。究竟哪一种可能性占上风，还有待事实检验。无论结果如何，疫情的确导致社会的不确定性在不断增加，也深刻影响到美国总统大选，导致相关决策存在着非常大的变数和风险。与此同时，法律秩序的不确定性和风险性也在日益增大。中国的崛起、英国脱欧、美国对既有的全球化体制进行破坏性重构，都成为动因。我们大家特别关注和熟悉的是，自 2018 年以来，中美的贸易战与科技战愈演愈烈，使国际规则体系正在分崩离析。美国更频繁地使用长臂管辖制度、 WTO 的上诉委员会已经停摆、美国不断退出一些国际组织和条约，导致世界的不确定性同样明显增加。在国内与国际社会不确定性都在增加的过程中，法律系统究竟是在简化、减少、防止这样的不确定性、复杂性，还是随之变得复杂化、复合化、相对化了？在频繁的互动过程中，所谓双重不确定性，将以何种方式呈现、对法律会产生什么样的影响？这些都是值得我们深入考虑的问题。今天，我想和大家分享如下四个方面的内容。 第一个方面 ，是在近代确立起来的法律决定论和科学决定论的思维方式。 第二个方面 ，是关于不确定性、风险以及概率计算的一些基本条件。 第三个方面 ，是德沃金的侥幸均等正义论的思考实验，并以之为线索，去观察概率论的思考在法学方面的影响。 第四个方面 ，立足于法律实践和法律制度设计去探讨法律决策的风险、沟通以及问责的问题。 现代法律本身带有一种决定论的特征。 实际上，在 16 世纪的欧洲，学者们考虑合理化问题时依据的模型，与其说是科学，不如说是法律。因为近代科学发展的过程中强调自然法则，而自然法则的前身是自然法，近代科学试图通过严密的理由论证找出一个正确的答案、找出一个既定的秩序。在这个意义上可以说，近代法律的思维方式确实与近代自然科学的思维方式有类似的地方。被马克思称为实验科学的始祖、英国的启蒙思想家、同时也是法律家的培根曾经强调过，对法律是不能任意使用的；法官的作用主要是发现法律，而不是创制法律。培根特别反对法官在行使自由裁量权时率性而为。 孟德斯鸠 也持有类似观点，他提示了严格乃至机械地适用法律的法官人物像，认为法官乃法律之喉舌，只能发出法律的声音，不能扩大法律所包含的内容。德国的潘德克顿法律体系，特别是 普赫塔 的概念法学，坚持严格应用逻辑三段论和涵摄技术进行周密的概念演算，其核心理念是将具体的事实纳入到抽象的规范当中，通过可以层层还原的演绎方式推理出结论。潘德克顿法律体系以及概念法学强调的是一环扣一环的概念演算。显而易见，这样一种法律观具有非常明显决定论的特征。实际上，不论是欧陆成文法传统，还是 布莱克斯通 （ William Blackstone ）《英美法释义》以后的英美判例法传统，法教义学的理想目标都是参照近代科学的原理，建立起一套公理体系，使得法律规范具有森严的效力等级，并可以逐层进行还原化处理。此种还原化处理，最终将法律还原到最根本的规范，即自然法。从法律功能的角度来观察近代法律思维和制度设计的决定论特征，可以发现最重要的是通过法律运作的确定性，尽量实现社会活动的可预测性、可计算性，最终使现代社会中的个人能够预知自己行为的后果。 从思维方式上来看，近代法律具有非常明显的决定论的特征。与之类似，近代科学和形而上学也具有这样的决定论的特征。这 种决定论特征的基本前提，是自然的法则无所不在、无所不能，并且事先决定了任何事物的存在方式和运行轨迹。人类可以在经验的帮助下，通过理性来发现这种自然的法则。因此，如果知道世界的现在或者过去的状态的话，那就可以合理地计算和预测未来发生的现象。对于科学的决定论而言， 普遍的因果关系 以及对这种因果关系的 证明责任 ，都具有决定性的意义。由此观之，近代的法律和科学是有相通之处的。但形而上学的决定论主要是基于对宗教性的真理的确信，这个是不能检验的。 牛顿的万有引力理论 是科学决定论的一个典型。根据牛顿的定律，单一的重力既决定了天体运动的轨迹，又决定了落体运动的轨迹。牛顿的学说同时为认识、检验根据定理所得出来的结果（比如预测行星的轨道，预测落体运动的速度）提供了具体的技术与方法。在近代物理学当中，另外一个非常重要的发明就是 麦克斯韦的电磁理论 ，麦克斯韦把电磁场的属性归结为四个微分方程。如果已经关注过该理论的人会发现，这里显示的表述可能和大家之前看到的有点不一样。实际上，根据计算单位以及条件设定的不同，方程式的表述方式也会有所不同， PPT 的图片上显示的是一个最常见的表述方式。麦克斯韦方程组实际上不仅仅体现了决定论，甚至可以说是体现了一种 超级决定论 的特征，揭示了支配物质的各种各样相互作用的统一规律、电磁转化的对称性以及新的公理表达形式。 牛顿力学理论和麦克斯韦电磁理论非常明显体现出这样一种决定论的思维方式。 如前所述，近代科学体系非常发达、影响深远，但实际上在欧洲合理化过程中，法律作为模式发挥的作用更大一些。 与此同时，近代科学体系的发展，又反作用于法律，推动法律本身的科学化。 因此，近代的法学和科学都呈现出鲜明的决定论特征。但是，在 19 世纪和 20 世纪之交的时候，情况发生了一些变化，开始出现波澜壮阔的 非决定论指向的法学运动和科学运动 。在欧洲大陆，这种非决定论指向的法学运动，主要表现为对概念法学的批判以及在此基础上形成的自由法学派。自由法学派的代表人物 埃利希 （ Eugen Ehrlich ）提出了“活法”与“国家的法律”相对应的“活法”理论以及“自由的法律发现”的口号。正是在他的思想影响下，德国以及欧洲其他国家出现了 康托洛维茨 倡导的“自由法运动”。后来，为了对自由的法律判断进行适当的限制，德国又出现了作为概念法学修正产物的 利益法学 ，探究立法时的利益权衡，强调在法律的基本框架内对不同的利益进行权衡。利益法学强调法官应该对法律采取一种有思想的服从。在法国同样存在着非决定论指向的法学运动，比如 马尼奥现象 。拿破仑法典颁布之后，整个法国的司法体系都强调必须严格适用法典，这无疑是具有决定论倾向的。但是马尼奥作为巴黎上诉法院的院长，采纳了一种脱离法典、脱离判例，甚至脱离学说的裁判态度，采纳了一种根据案情、根据社会的道德、习俗以及正义感来进行审判的司法姿态。尽管这个现象持续的时间不是很长，但在当时曾经风靡一时。同样的运动在美国表现为 对法律形式化进行批判的法律现实主义 ，或者说现实主义法学，提倡一种经验指向和以法律为工具的观念。例如 霍姆斯 大法官强调法律的生命不在于逻辑，而在于经验。哈佛大学法学院院长、美国主流法学的代表庞德则提供了社会学的法理学以及作为社会控制的系统工程的法学观。顺便说一下，在中国社会革命中出现的对继受法制进行批判与重视群众意见的马锡五审判方式，也属于非决定论思潮的一种表现形态。 决定论与非决定论的基本前提是对立的，即自然法则与自由意志之间的对立。 与近代法学类似，近代科学强调的是自然法则以及人对自然法则的探索和发现。与此不同，非决定论指向的科学运动更强调的是人的自由意志，也与近代法学心有灵犀一点通。自 19 世纪以来，陆续出现了一些重要的理论，助长了非决定论的思想倾向。比如 爱因斯坦的狭义相对论 ，对时间概念提出一个颠覆性的重新诠释。爱因斯坦根据光信号的不同速度界定时间，狭义相对论对预测的看法也发生了颠覆性的变化。狭义相对论认为预测不能适用于未来，而只能用于过去；从系统内部的视角来看，未来是不可预测的。狭义相对论体现出了科学思想范式的变化。 波普尔的经验证伪主义理论 则指出，科学发展基于试行错误。合理性并非事先决定的，也很难进行合理的预测。人的理性本身就是有限的，人的预测能力也是有限的。对于概率的计算不宜进行客观解释，但可以进行倾向性的解释。波普尔认为，还原主义不能取得最终的胜利，但可以作为知识增长策略而采用。此外，还有 普利高津的耗散结构理论， 该理论认为子系统之间的相互作用是非线性的。今天参与对话的几位嘉宾都是中国关于法律系统理论研究的代表性学者，讲座的后半段我们还可以进一步讨论来社会子系统的相互作用，考虑究竟应当怎样把握这种非线性的思维方式以及原先在决定论的影响下产生的线性进化主义的思维方式。 1996 年，普利高津还出版了一本书，叫做《确定性的终结》，书名有一点“标题党”的味道（笑）。他认为，人类生活在一个概率世界中，确定性只是一个错觉。在座的各位同学基本是都是研究法律原理的，各位老师也都研究卢曼的社会理论，大家都知道卢曼的法社会学有一个非常著名的命题，这就是法律系统的功能是缩减社会的复杂性，要给民众提供明确的行动预期，进而使社会具有确定性。在某种意义上讲，普利高津提出来的颠覆性观点，对卢曼的非常前沿的革命性理论更进一步提出了反命题。这是非常有意思的一种变化。当然关于如何正确地理解这些现象，随后需要再进一步的讨论。 第二个方面，是关于法律中的不确定性、风险以及概率计算的一些基本条件。 大家都非常熟悉司法实践当中存在的“非确定性”（indeterminacy）问题。这个词的翻译是一个比较复杂的事，也可以把它翻译成“不确定性”（uncertainty）。但是为了和后面讲的uncertainty加以区分，我把indeterminacy翻译成“非确定性”，后面的uncertainty翻译成“不确定性”，这样就可以将两个概念区分开来。非确定性不否认找到确定性解答的可能性，只是强调存在非也的情形，比较贴近英文单词的原意。我们都知道，德国学者 尼古拉斯·卢曼 非常关注程序。在 新程序主义 的语境下，诉讼程序的规则是确定的，但是它的结果是不确定的，通过程序的展开逐步化解非确定性，给既定的事实和判断逐一贴上封条。由此可见，诉讼在本质上具有某种程度的盖然性，存在败诉的风险，只是传统法学的宗旨是对偶然因素进行去随机化的处理，克减复杂性和非确定性，找出一个正确解答。在卢曼看来，程序和契约都具有盖然性，其未来的结果都是不确定的，把判断和决定的机会留待今后。不言而喻，我们法律人不可能完全像近代科学所做那样，对诉讼上的因果关系也进行精准的证明。诉讼上因果关系的论证，始终是以高度盖然性的证明作为目标的。在一定程度上，它也是以法官、陪审员们对真实性的确信作为目标的。因此有学说主张，法庭里面的事实都是法律上虚拟的、拟制的事实。在某种意义上可以说，法官内在的自由心证只是对真实性的一种确信。确信与 客观的因果关系的证明 ， 这两者是不同的。 在法律上试图对因果关系进行科学的证明之际，人们基本上都是以对真实性的确信作为出发点，然后不断的找出能够证明或者修正这种确信的证据与暂时性的主张。因此，法庭诉讼上因果关系的证明本身也是具有盖然性的。比如在涉及侵权的民事案件之中，举证责任的分配规则具有非常重要的意义。负有举证责任的一方，容易处于不利的地位。 “谁主张、谁举证” 的证明规则要求主要是受害者负有举证的责任。大家都很清楚，履行证明责任实际上是一个非常沉重的负担，一般而言证明的难度是比较大的。 这也意味着在司法实践的过程中，证明活动或多或少具有某种固有的盖然性。 当然，在科学发达的当代社会，作为补救手段的科学鉴定程序以及专家陪审员制度出现了。通过科学鉴定程序与专家陪审员制度，通过各种各样的科学手段来使得因果关系的证明与证据的确认，能够变得更加科学与明确。 但不可否认，司法实践还是先天地存在“非确定性” （ indeterminacy ） 的问题。 正是在上述背景下，在法学领域中曾经出现了 “作为科学的法学”运动 以及 法律实践的科学化倾向 ，试图克服司法的非确定性。这个运动主要的推动者，就是大家都很熟悉的、曾经担任过哈佛大学法学院院长的 兰德尔 （ Christopher C. Langdell ），著名的“判例教学法”也是由他来推动的。“作为科学的法学”运动使得法律实践越来越科学化。比如，刑事审判中强调科学证据的勘验匹配，特别是随着科学技术的发达，对于弹孔、对于指纹、对于声纹、对于血液等证据样本的勘验匹配，与之相适应的便是科学证据理论的不断发展。 再比如 ，在民事案件中应用大数据的科学审判。 又比如 ，关于物证的法庭科学（ forensic science ）。科学鉴定往往会邀请很多专家，不同的专家对科学鉴定的结果可能会做出不同的解释。那么，在这些不同的解释之中，究竟哪一个是正确的呢？最终做这个取舍决定的是法官，而在科学判断的领域，法官其实是外行。由此观之，虽然证据的科学化进程已经取得了不小的成就，但根据司法的终局性判断原则，在对法律与审判问题最后做判断的时候，仍旧不得不依赖法官自身。在这个意义上，实际上司法程序当中的科学鉴定，处于一种两难境地。总之，人们不断的通过科技手段来预防和减少司法实践当中的非确定性问题。但即使在导入了这样一系列的科技方法之后，司法的“非确定性问题”仍然很难克服。 接下来是，社会的“不确定性” （ uncertainty ）与作为风险治理术的法学 。最近三十几年来，这个话题一直受到广泛关注，主要的缘起是 1986 年德国社会学家乌尔里希·贝克的《风险社会》这本书的出版。中国公开讨论风险社会问题还只有十年左右，但这次突如其来的新冠疫情，使社会的不确定性问题和风险问题再一次显现出来。在日常生活中被谈论的风险，指的是一种不确定的状况。在不确定的状况之中，当然就会存在行为的风险、决策的风险。但从学术上来看，应该对社会的不确定性（uncertainty）和风险的概念进行区分。 完全的不确定性 表现为偶然、无知以及出乎意料。根据 卢曼风险社会学的分析框架 ，如果从一开始就没有把灾难纳入到设想之中，那么这种完全的不确定性造成的危害，便主要是源自环境，跟人的主观因素没有太多的直接关系，因此难以进行问责。当然，风险的发生也具有不确定性，但以发生的盖然性为本质特征。风险与完全的不确定性有一个最大的不同，就是对于风险可以通过概率来进行把握，换言之，可以对风险进行预期值的计算。风险所造成的危害与预测是否准确、防范举措是否及时和适当相关，因此对风险的管理可以追究责任的。卢曼用危险和风险这两个概念来进行区分。实际上，危险的本质特征是完全的不确定性，而风险具有一定的概率计算的可能性。 此外，预防与规制的举措，还可能会引起新型风险或者潜在风险。 这一点从这次新冠疫情看得非常清楚，比如说目前对新冠采取的隔离决策，防治的效果是非常明显的。但在防范的过程之中，是否存在过度防范的问题？是否产生了新型风险和潜在风险？比如，过于严格的隔离措施可能会导致经济上出现非常严重的问题，也有可能使得其他的疾病都没有办法治疗——因为大家都进行疫情的防控，不敢也不能去医院对其他疾病进行诊断；或者说因为要求大家都待在家里来进行隔离，患有其他疾病的很多人都得不到及时的医治和抢救；这时可以产生另一种风险：因新冠病毒感染而产生的患者减少了，或者致死率下降了，但是因其他疾病而产生的患者或者致死率可能反倒增加了，那这些就是 潜在风险 ，或者是 新型风险 。 对于政府而言，采取预防和规制措施的费用是确定的，但是风险的收益却是不确定的。 所以，这会导致政府在防疫措施方面出于犹豫状态。像欧美很多国家对待新冠疫情的防控举措的决策就是很好的实例。由于其相关制度对规制措施的费用的限制，导致了政府很难断然采取隔离措施。由于发病率、致死率的高低存在着诸多不确定性，所以防疫措施的收益是不确定的。因此，美国围绕新冠疫情防控，出现了尖锐的意见对立，相关政策上的争论也是总统大选的一个焦点。一般而言， 专家则更关注损失的概率和数额。 今年春节期间我到日本去访问，中国的新冠疫情正在扩散，但日本有很多的专家都认为中国采取的措施有些过分严厉，其根据在于致死率 1% 左右或者稍微多一点，跟大号流感也没什么太大的区别。 但是，群众更加关注损失、痛苦以及风险分配的公平性。 比如武汉那些患者痛苦死去的事实对舆情冲击极大。可见在风险评估方面，群众与专家的想法是非常不一样的。 大众传媒对风险发生的概率和实际危险的忽视具有不均等性和非对称性 。在这样的情况下，如果大众传媒以及网络舆论对于某些特殊的危害特别关注的话，那它就有可能会导致主观危险先行的状况，造成紧张空气。大家可能已经注意到，最近有四千多位欧美的医生联署公开信，主张现在被新冠病毒感染者的人口比率已经达到 10% ，如果继续采取目前这样严格的隔离举措，可能并没有办法充分防止疫情扩散，反而会因经济与日常生活受到妨碍甚至中断而造成无法弥补的损失。由此可见医生更注重传染的概率以及对利弊得失的理性判断。但医生的这些主张能不能为群众所接受呢？无论如何，这一举动在社交媒体上引发了关注和争论。另外，在风险沟通过程中还会出现所谓“群体极化”现象。比如说微信的朋友圈里，价值观比较一致的人在一起讨论问题，会就某一现象发表类似的意见。这种意见反复交织和积累，就会形成共振或共鸣，最后导致原有的价值取向越来越鲜明甚至越来越极端化。抖音也可能使风险沟通中的“群体极化”现象变得越来越突出。这也是在风险社会的治理中必须面对的问题。社会的不确定性增大，导致社会治理变得更复杂了。决策和司法判断都应该考虑这些不同的因素，注重风险沟通。当然，这些因素又会反过来影响法学，使法学本身发生非常深刻的变化。风险治理与概率的计算和解释是密切相关的。在决策的过程中，要将概率的计算纳入到风险治理的视野之中。那么我们应该如何理解概率？从科学技术的层面来看，所谓的概率，指的是某一种现象发生的可能性或可信度及其数值。 从数学上来看， 它的数值不会大于 1 ，也不会小于 0 ，而且不为负数。这些都是教科书式的说明。概率意味着某种不确定性，但也具有实现可能性。在这样的情况下进行决策，首先要对概率或不确定性的现象进行预测，然后在这个基础上来考虑社会治理和法律判断。一般而言，概率计算的概念存在着 4 种类型。 第一种，是大家都很熟悉的算术概率。 法国的天文学家与数学家 拉普拉斯 （ Pierre-Simon Laplace ）曾就同等可能性做出定义，例如在抛掷骰子的游戏中，骰子有 6 个面，各个面的数字都是不一样的，每一面出现的概率是 1/6 ，然后在这个基础上，根据已经出现的情形，可以进行计算，对出现的频度做出解释。所以说，这是一种算术式概率的概念。 第二种，是统计概率。 统计概率在现代社会应用得非常普遍，由奥地利著名经济学家 冯·米塞斯 （ Richard von Mises ）提出。通过不断的试行，然后根据经验性的数值来对相对频率下定义。统计概率的本质，是针对一种现象以什么样的频率出现所做出的解释。 值得注意的是，算数概率和统计概率，都属于频度解释。 在新冠疫情的防控过程中，涉及到感染率、病例治愈率、入院率、致死率等数据，都是统计学上的概率。 第三种，是公理概率。 它由俄罗斯数学家 柯尔摩 戈洛夫（ Andrey von Kolmogorov ）提出，并根据三个公理来做出定义，这里涉及到前面讲波普尔时提到的倾向性解释。公理概率的运作逻辑是，从公理出发并通过概率的计算最终找出事物演变的倾向。 第四种，是主观概率。 主观概率是根据我们的经验、知识和信息做出来的可能性的判断，此时对概率的解释是主观的。在涉及法律决策和司法的场合，经常使用的是主观概率。因为法官会根据自己的专业知识和经验，结合观察所得的信息，首先产生“这个人是不是犯罪了”的心证或者内心确信。然后，他再找证据来否定、修正或证实自己的判断，并不断通过事实验证来使主观性逐步缩减，最终确定真实性。在概率用于判断和决策方面，贝叶斯定理及其推定方法在近些年受到非常广泛的关注。在某种意义上，贝叶斯方法就是一种主观概率的计算类型，跟法律判断是密切相关的。首先，根据自己过去的经验和知识并结合现在获得的信息，提出一个 先验概率或假说 ，即法官的内心确信。其次，根据假说来搜集各种各样的证据，当然一般的来说就是数据。再者，求得在一定条件下可能形成的概率，即条件概率。最后，再根据这些数据来验证自己的假说，即内心确信，此时得出的判断就是后验概率。社会的不确定性状况是需要进行具体分析的。如果对与不确定性状况相关的概念进行区分，大致可以表述为五种，即（ 1 ）确定性，（ 2 ）风险，（ 3 ）真正的不确定性。如果已知的某一事物确实已经发生或者肯定要发生，那事物就是 确定性 的。在复数的事物当中，某一事物可能发生或者已经发生，但是我们虽然不知道它具体情况是不是发生了，但是知道各种事故发生的概率，这就是前面讲到的风险。在复数的事物中，不知道哪一事物可能发生或者已经发生，也不知道各种事物发生的概率，那就是 真正的不确定性 。而如果无法列举所有可能发生或者已经发生的事物的话，那就是（ 4 ）预想之外的不确定性。另外，如果完全不知道哪一事物可能发生或者已经发生，那就是（ 5 ）无知。在这里，我把前面提到的确定性、风险、真正的不确定性、预想之外的不确定性，无知等概念，从概率论的角度更加明确地做了一次概念界定，使风险和不确定性得以更好地区分，这样一来对很多问题的把握就会更加精准。在风险和不确定性的状况下进行决策，经济学曾经对此进行过非常精彩的分析，这种研究对于法律问题的解决也很参考价值。芝加哥学派的创始人之一 弗兰克·奈特（ Frank H. Knight ）对风险的不确定性以及在不确定性的状况下所做的经济决策进行过详细的分析，有兴趣的朋友可以看他的著作 《风险、不确定性与收益》 （ Risk ， Uncertainty and Profit ）。其中展示的分析框架也可以应用于法学研究。奈特的分析框架有以下几点值得特别注意。 例如关于目的和复数的手段选项的分析。 一般而言，在对一个目的存在复数的手段选项的情况下，我们需要找出一个最优的手段，一个最优的解决问题方案，这是一个 决策最优化 的问题。但是，在不确定性的情况下进行决策之际，其实很难进行最优方案的选择。对此，弗兰克·奈特在经济决策方面提出了一些很有意义的建言，比如 满足度标准 、 最低限度最佳标准 、 后悔最小化标准 。在不确定性的情况下，人的满足度是一个很重要的判断标准，其他标准还有在最低限度的条件下尽量做得最好，或者对决策的后悔是最小化的。在风险状况下的决策面对盖然性，还可以根据一个期待值来进行判断。比如买房、炒股的行为方式是买涨不买跌，结果很容易悔不当初或者不敢出手，这时其他人往往会劝他不要老是后悔和对比，也别说那时候如果买了就好了的话（笑），你只能大致确定一个期待值，按照这个期待值来计算盈亏。同样的道理，公共决策可以根据期待效用来进行判断。除此之外，还有 关于怎么回避不确定性的问题，怎么减少或者避免损失的问题，等等。 在风险和不确定性状况下的法律决策，也会具有不同的特点，需要采取类似的应对方法。从这个角度来看，中国针对不确定性问题的一些传统制度设计倒是很有意思的。例如德沃金司法裁定论主张审判者要寻找一个正确的解答，甚至是唯一的正解。但是，中国古代关于司法的话语中缺乏这样的观念，《名公书判清明集》里反复出现的论题是如何通过商谈或调解寻找更好的解决方案，让当事人各方都满意，避免依法判决造成的后悔。前面谈到的奈特经济学提示的最低限度最佳标准、满足度标准以及后悔最小化标准在这里都能找到，似乎中国传统司法总是在进行风险决策。当今法院提出把当事人满意不满意以及人民满意度作为一个判断标准，也是由于风险社会的不确定性要求司法决策充分考虑政治大局、社会变化、具体情节等等。换言之，如果司法机关必须在一种不确定性的状况下进行决策，那就势必强调比较意义上的更好而不是唯一正确解答、势必强调表现为满意度的社会效果而不仅仅是严格服从法律。提出这些口号、做出这些政策选择的人未必知道奈特的理论框架以及在不确定性中进行经济决策的判断标准，但两者之间的高度类似性的确饶有兴味。 第三个方面，谈谈德沃金关于侥幸均等正义论的思考实验。 下面，我对德沃金正义理论，特别是从运气的角度来理解平等、公平问题的主张简单做一下分析。 1981 年德沃金发表了一篇重要的论文，标题是 《资源的平等》， 后来收入他的著作 《至上的美德——平等的理论与实践》 之中。立论的背景当然是罗尔斯关于平等的 《正义论》 发表后引发了热烈的学术讨论。德沃金是以自由市场为前提条件、从法哲学的角度提出了关于平等问题的新视角，把资源的平等以及风险、运气等偶然因素纳入正义理论的视野之中。为了实现资源的平等，他提示了一个同时拍卖市场的模型：拍卖程序不允许推翻重来，但允许反复调整，最后实现竞争性均衡，与罗尔斯的反思均衡概念相映成趣。当然，反复调整是有成本的，谁来承担这个成本，德沃金的思考实验没有涉及，他的理论实际上假设了 交易成本为零 的条件。在德沃金的思考实验里，除了拍卖市场模型，还有一个保险市场模型。通过拍卖程序平等分配了资源，还会因为经营、运气、生活等引起变化，产生各种各样的风险以及机遇。于是问题发生转换，从资源平等到风险平等。德沃金在另一篇论文《正义、保险以及幸运》中提出了风险分配以及风险机会保障的平等主义思路——保险市场模型。通过同时拍卖会、拍卖程序实现的是 资源分配的正义，通过 保险制度实现的是 风险分配的正义 。前面提到风险可以进行预期值计算，因此人们的生涯安全可以进行预先筹划，风险的应对举措和治理方式也可以进行理性设计。 社会为了实现确定性、加强福利保障，开发了强制保险、任意保险、共同保险，以及作为保险功能替代物的所得税（比如累进所得税）。 在某种意义上可以说，上述两个思考实验前后衔接，刚好是配套的。拍卖市场有点类似罗尔斯所设想的原初状况，但德沃金认为， “拍卖程序”（ procedure of auction ）比 “无知之幕” （ veil of ignorance ）更为现实，更具有合理性。保险市场是针对风险、危险、结果责任以及再分配问题而设的，有点类似罗尔斯所强调的差别原则。在社会治理方面，德沃金通过把 “保险”（ insurance ）与博弈以及税收联系起来的理论尝试，为解决风险分配的正义问题提供富有启示的思路。保险制度在相当程度上成为德沃金所说的“原生运气（ brute luck ）”与“选择运气（ option luck ）”之间的一种转换器，导致法律责任的原理发生深刻的变化。 对于法律来说，最重要的是责任。 德沃金把选择自由与责任自负的理念嵌入关于平等以及公平分配的正义理论之中，这是具有重要意义的，也非常符合美国主流社会的价值取向。在这次新冠疫情中美国有那么多人感染，那么多人死亡，美国民众虽然不无非议，但却没有爆发大规模抗议运动，在自由选择与自我负责的语境里是完全可以理解的，普通民众在采访中大都从运气好还是坏的角度来理解病毒感染的风险。把运气的观念纳入社会正义理论以及法理学的视野是德沃金的一个重要贡献，由此成长出了所谓“侥幸平等主义（ luck egalitarianism ）”的思想流派。德沃金在他论述中把运气区分为自然的但却无情的 原生运气 和在主观判断的基础上形成的 选择运气 。 原生运气 指与人的主观意志无关的运气，所以没办法追究责任。至于 选择运气 ，是个人选择而导致的结果，需要自我承担责任。 因此，原生运气无责任，选择运气是有责任的。 我认为这是考虑风险、概率与法律问题的一个特别重要的切入点。尽管有些学者对德沃金的理论进行这样或者那样的批判，但是如果把他的主张与卢曼的理论联系起来的话，他所谓的原生运气和选择运气的概念就变得很好理解了。 卢曼主张“（与决策无关的）危险”是无责任的，而“（与决策有关的）风险”是有责任的，也是指选择的后果责任。 虽然德沃金没有提到卢曼，卢曼更没有提到德沃金，但是比较两者的风险理论是很有趣。德沃金强调的是市场，卢曼强调的是系统，视角很不一样，然而都试图处理在不确定性与风险中进行选择或决策的责任问题。有些法哲学研究者觉得原生运气与选择运气的概念不太好理解、不严谨，认为两者实际上没有必要区分。但其实不是这样的。从卢曼理论关于风险与危险的概念界定和分类的角度来看，德沃金的运气区分说就会变得比较容易理解了。除了关于运气的正义论分析，德沃金还探讨了其他一些与正义相关的问题。比如关于风险意识与入保的选择，还有保险公司对 遗传风险 进行处理的公平性问题。保险公司往往要根据个人的家族疾病史、基因信息等进行分类，在入保的时候根据遗传风险做出差别待遇，这当然涉及公平的问题。在这里，德沃金的 侥幸均等正义论 的意义以非常明确的形式呈现出来。德沃金的正义理论显然是对罗尔斯正义理论的批判性发展。德沃金自己不否认这一点。他认为罗尔斯在论证正义原则的正当性时假定存在社会契约并具有约束力，但其实还应该更进一步探讨独立于上述假定的深层次理论及其特征。在德沃金看来，这样的深层次理论包括目的本位、义务本位、权利本位等不同类型，强调契约就势必强调权利，所以罗尔斯正义理论的深层次理论应该是权利本位的理论。这里需要顺便说明一下，罗尔斯的正义学说、特别是晚期的《正义新论》其实强调的是 互惠性 对于正义原则正当化的意义。众所周知，罗尔斯论证的正义原则有两条，第一原则是 平等的自由原则 , 第二原则是关于结果不平等的限定条件的原则，其中又细分为 机会的公正平等原则 与 差别原则 。这三者的表述顺序就是价值排列的顺序，排在最后的是差别原则。但是实际上，差别原则才是罗尔斯正义理论的核心观念和生命力之所在。在论证差别原则的时候，罗尔斯特别强调 互惠性 这个概念，甚至把互惠性作为正义诸原则的基石。我们知道，互惠性与权利在本质上是截然不同的。权利是既定的、明确的，而互惠性与讨价还价、妥协、互利如影随行，就带有偶然和概率的色彩。互惠往往被理解为在特定的情况下双方通过讨价还价、暂定协议而达成的一种均衡状态。由此看来，德沃金对罗尔斯深层次理论的理解似乎还有商榷的余地。当然，对比德沃金的竞争均衡与罗尔斯的反思均衡，我们也可以找到两者的连接点。在《至上的美德》这本书中，德沃金强调对公民的 平等照护 是主权者的最高德性和正义的目标。但是， “照护”（ care ）是否意味着一种行政式实质性的平等观？这个问题是可以进一步推敲的。但是，德沃金的正义主张又与通常所理解的那种行政性平等照护不一样，他明确地对福利平等体制进行了批判，试图从自由交换的市场机制中发现资源平等分配的最佳原理。这就是拍卖市场模型。讲到拍卖方式，在座的听众一定会联想到上海的车牌号拍卖，以及形成鲜明对比的北京车牌摇号制度。两者都是资源分配的方式，一般来说是都是基于平等原理以及选择运气。但是，上海的车牌号拍卖更符合德沃金所追求的完全程序正义，也反应了供求关系的变化以及价值兑换的可能性。北京的摇号方式则是简单的抽签，就像运气的赌博，很难反映市场交换和价值兑换的机制。讲到 资源的平等分配 的实践，我们还可能联想到政治和法律方面的事例。比如 1940 年代末到 50 年代初的中国土地改革，是通过政治强制的方式实现资源的平等。还有 1950 年代后期的工商业社会主义改造，虽然没有拍卖程序，但是通过赎买的方式实现资源平等。有人可能还会联想起在苏联东欧体制转型的过程中曾经推出的休克疗法以及激进的市场化改革方案，这就是把全民所有的资产按照估值转化为资产券，平均地分配给每一个公民。这也是资源平等分配的一种方式，强调的只是规模、数量上的等额，没有反映各自不同的需求和价值取向。有些人收到资产券后立即转让给其他人，但企业的经营机制却被破坏了。后来资产券通过自由交换逐渐集中到一部分的手中。大家都知道，德沃金的法学理论是非常强调权利的，《认真对待权利》是他最著名的一本代表作。但是，从《至上的美德》这本书我们可以更清楚地发现德沃金权利观的特征。在他看来，究其本质而言，权利不外乎一种行为理由，也是判断的依据。过去的法学理论大都认为权利是从自然法、自然权演绎出来的，存在既定的、明确的权利体系。但德沃金理解的权利其实与此不同。作为一种行为的理由、一种判断的依据的权利，当然也就具有一种相对性、可变性，即具有偶然性、概率性。但是，就在这样的语境里，德沃金试图确立起 平等主义的立法指针 ，这是罗尔斯的《正义论》、《正义新论》尚未解决的任务。罗尔斯在《正义新论》中借助 OP 曲线来说明分配的正义以及差别原则是正当性。罗尔斯的 OP 分配曲线在区分最有利群体和最不利群体的基础上建立了差别原则适用场景的分析坐标，为差距的指数测量提供了包括最高正义直线、公平分配最大值、纳什点、边沁点、封建点等基本概念或指标，形成了一个理论分析的初步框架。但是， OP 曲线并不能提供立法指针，只是提供了对处于有利位置的阶层或群体进行道德说服的逻辑或者修辞，充其量只是提供了个人行为的规范性指针。 但是，德沃金试图提供平等主义的立法指针。有趣的是，他从保险费的角度理解税金，提供了税收制度设计的立法指针。 对于一个现代法治国家来说，税法是非常重要的，因为税率就等于公共物品的价格，公民是以税金来购买政府提供的公共物品。特别是在强调社会保障、社会福利的时候，税法就变得更加重要。税率是高是低，税种针对哪类对象，其实就是另一种形式的资源分配，当然也是负担分配。德沃金说过，赌博的本质就是用很小的成本来购买那些收益很大但概率很小的机会，而保险的本质则是用很小的成本来购买那些针对不太可能发生、一旦发生后果十分严重的赔偿。理解入险的意义，也就不难理解纳税的意义，因为公民通过小额定期的纳税可以获得巨大的社会保障和公共服务。在福利国家，税收制度对于保险水平的影响就更加直接、更加明显。 德沃金还强调平等照护是一种权利，这就涉及到了国家的责任问题。 前面已经讨论过风险社会的责任与决策，在这个方面德沃金的观点非常明确：对于那些不是因为个人选择而产生的危害，个人没有必要承担责任，但政府有责任去解决相关的问题。在这个意义上可以说，原生运气概念本身是没有问责契机的。换言之，没有选择也就没有责任。但是，如果个人的选择错了，造成了损失，那就要承担后果责任，而不应该是由政府来承担责任。尽管如此，政府从平等、社会稳定以及悲悯的角度来看不妨适当地进行补偿。在碰到天灾时政府当然也应该进行救济。但是，这样的补偿和救济应该设立法律标准，明确限制的条件。这些就是德沃金的基本观点。总而言之，德沃金非常强调的是 市场指向 ，但是他的理论也存在自相矛盾的地方。他认为，甚至拍卖程序和保险市场也都需要通过电子计算机，才能对欲望、偏好和风险之间的互动关系进行与市场结果相等的经济计算和预测，似乎存在一种 经济理性计划 的假定，与强调自由交换的市场指向是矛盾的。另外，在考虑缩小贫富悬殊的政策指针中，德沃金提出了一个平均值的概念。在某种意义上可以把这个概念与目前正在热烈议论的大数据结合在一起，通过大数据的人工智能处理来解决平均值问题。当然，对于德沃金侥幸均等正义论的概念和命题，学界也有这样或那样的批判意见。 最后，第四个方面，是立足于法律实践和法律制度设计，去探讨法律决策的风险、沟通以及问责的问题。 卢曼的风险社会学提出了区分决策者与受决策影响者的分析框架以及“二阶观察”视野里的风险意识与风险评价，还有风险沟通、风险分配等一系列概念，由于发言的时间即将超过预定限度，加上我曾经发表论文进行过具体分析，这里就不展开了。现在我仅简单说明一下风险和概率对未来的法律制度设计有哪些影响。首先，如前所述，司法实践其实本来就潜伏着 概率思考 ，比如法官的自由心证对于判决的影响。另外，当事人双方叙述的故事往往是公说公有理，婆说婆有理，这就导致不同故事之间的说服力竞争，竞争导致的结果当然不是确定的，具有一定的盖然性。还有前面也提到过的，法官在审理案件过程中可以根据具有盖然性的经验反思来对逻辑推论进行修正，往往会强调特殊的情节、例外，这种强调其实也是具有概率性的。何况关于因果关系的推定往往需要通过不同群体之间的比较和归纳才能进行，例如公害案件、涉及新冠病毒疫情的诉讼的责任问题，判决大都是在 归纳式推定 的基础上做出来的。因此，因果关系的确认也是一种盖然性的证明，法律上的因果关系未必就一定是事实上的因果关系。当然，我们应该也有可能通过科学鉴定寻找证据，不断追究事实上的因果关系。但是，由于审判期限、认知能力等条件约束，司法判断只能基于法律上的因果关系。另外，在未来指向、权利创造型的审判当中，司法判断与政治判断其实是互相交错的，也就是德沃金所说的疑难案件的处理，需要统筹考虑法律、原则以及政策，同样也会存在决策风险的问题。当现代科技手段用于审判时，还存在跨学科所导致的可变性，如数据安全、电磁波的影响，磁悬浮的辐射等等。人们经常提到的科学审判，往往是对问题群进行集体性决策。在判断形成过程中，不同专家的主张互相作用会形成合力，导致最终的结论。不言而喻，这种合力形成过程是充满了变数的。更何况各个领域的专家都会把大量的科学假说、暂定的结论带到法庭之中，使情况变得更加复杂。因为这些问题在法律上原来是没有明确规定的，需要进行权利和规范的创造，这就势必增大法律判断的流动性和暂时性。日本东京大学的 太田胜造 教授是致力于纠纷解决制度和法律经济学研究的专家，也是我的一个老朋友，他鉴于上述状况提出了一个关于民事诉讼制度的创新型设计，即：以非确定性为前提，强调根据公理性概率论来重构民事司法体系，案件审理注重证据上的试错过程和可撤销性，最后以法律经济学强调的期待效用最大化为指标来作出司法决定。当然，这样的民事审判具有一定的概率性。在他看来，这就是不确定性和风险性不断增强的社会中司法制度演变的一种趋势。