一、“醉驾入刑”的社会背景

2008至2009年，连续出现的醉酒驾驶造成了严重的后果，如南京张明宝醉驾造成五死四伤，成都孙伟铭醉驾造成四死一重伤、杭州70码事件等，醉酒驾驶问题在社会中引起强烈反响，大众呼吁醉驾入刑。但此时仍存在醉驾属于何种刑事犯罪等问题。2010年，醉驾被确定入刑。这一年的河北大学李刚门事件在社会中再度掀起轩然大波，而同年，公安部长孟建柱亦表示将加大酒后驾车处罚上限和惩处力度，认为醉驾应该入刑。2011年，刑法修正案（八）正式增设危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车纳入刑法规制范畴。

醉驾入刑实施的十余年后，“危险驾驶罪”已成为我国刑法体系中发案数第一的罪名。不可否认，醉驾入刑在治理醉酒驾驶问题上起到了重要作用。但是，对于每年近30万人因醉驾而入罪并承担犯罪附带后果，如开除公职、吊销执业资格、解除劳动合同、子女就业受限等的普遍情况，也值得反思如何能把副作用降到最低。

笔者不算长的执业过程中共辩护过三起醉驾型危险驾驶罪案件，其中一起涉及到缓刑的适用问题。下文简单介绍一下该起案例的辩护过程，以资共同探讨。

二、辩护过程

2022年8月份，笔者和团队陈鑫律师共同接待了客户甲。通过与客户的详细沟通，我们了解到一审中对于甲适用缓刑的有力事实、证据没有搜集并向法庭呈现。我们认为二审争取适用缓刑具有一定的空间。建立委托关系后，我们便紧急着手与中院法官联系阅卷，申请调取相关证据。阅卷后，我们向法院申请开庭审理，法院未同意。在多次沟通后，法官同意当面听取被告人和律师的辩护意见。2022年9月底，我们向法庭陈述甲可以适用缓刑的理由，具体如下：

一、甲的犯罪情节较轻

1.从客观危害后果来看，甲的行为没有造成任何客观实质危害后果

在案视频显示，案涉车辆于2021年X月X日22时8分从X大酒楼停车场正常驶入X路，后于22时12分50秒停靠在X与X路南约100米处，然后停靠路边，一直保持静止状态，直至22时30分左右，警方赶到。

根据上述案发过程，辩护人提请贵院注意：

（1）甲醉酒驾驶车辆的速度极其缓慢

案涉车辆从X大酒楼停车场出发至X路与X路南约100米处停车，全程移动距离不超过600米，移动的时间不到5分钟。由此可知，甲在醉酒驾驶的过程中的车速是极其缓慢的。

（2）甲醉酒驾驶的地点，道路宽阔，车流量小

案发当晚的22时12分50秒，甲将车辆停靠在路边。监控视频显示停靠车辆的道路宽阔，车流量小。在甲车辆停靠在路边期间，来往的车辆均正常行驶，没有对道路交通的正常运行造成任何不良影响。

以上总结可知，甲在道路宽阔，车流量小，车速极其缓慢的醉驾环境下，实现危险驾驶罪所预设的抽象危险的可能性微乎其微，本案实际上也未造成任何客观实质性的危害后果。

2.甲危险驾驶的主观恶性较小

（1）甲在醉驾前有叫代驾的行为

2021年X月X日14时22分至14时54分,甲第二份在案笔录载明“我就独自一人前往X酒楼内的停车场取车，随后我在车内坐了一段时间等代驾过来帮我驾车，等了一段时间代驾还没过来，一直等不到代驾，我心里一着急就自己驾驶......”。

2021年X月X日9时28分至9时53分,甲第三份在案笔录也载明“......大概喝到22时许结束的，然后我朋友说给我叫代驾，但是我在车里等了很久没等到代驾，心理一着急我就自己驾车走了......”、“问：为什么饮酒后驾驶机动车？答：因为等不到代驾，一着急就开了。”

根据上述笔录，可知甲在醉驾前有“叫代驾”行为，但叫代驾所用手机在X分局处保管（辩护人尚在与公安沟通调取叫代驾的记录）。甲在喝酒之后，第一时间没有直接自己驾驶车辆，而是叫了代驾。由此可知，其主观上是危险驾驶的恶性较小。

（2）甲在危险驾驶前有“打拼车”的行为

甲在叫代驾失败后，又通过滴滴平台发布“打拼车”，订单时间为2021年X月X日22时11分，拼车订单失败后才进行了自我驾驶。

上述总结可知，甲在喝酒后先叫了代驾，代驾失败后又发布了拼车，再次失败后才自我驾驶，其危险驾驶的主观恶性较小。

二、甲有悔罪表现

1.甲积极认罪

甲到案后，在公安多次的讯问过程中如实供述且供述稳定，具有坦白情节。协助公安快速侦查、固定证据。在审查起诉阶段如实稳定供述，并签署认罪认罚具结书。在审判阶段如实稳定供述，当庭表示认罪。

2.甲深刻悔罪

案发后，甲深刻认识到自己行为的危害性，对自己进行了深刻的谴责和反思。在2022年上海疫情期间主动担当志愿者，为社区和社会做出自己的贡献。

三、甲没有再犯罪的危险

1.甲已被吊销驾驶证，没有驾驶资格

据在案证据显示，上海市公安局X分局交通警察支队已于2021年X月X日对甲本案行为作出公安交通管理行政处罚决定书，对甲处以“吊销机动车驾驶证（提示：五年内不得重新取得机动车驾驶证）”。

甲已被吊销驾驶证，至少5年内没有驾驶机动车的资格，没有再犯危险驾驶罪的危险。

2.根据甲疫情期间表现，其更没有再犯其他罪的危险

甲原系一名军人，因公负伤后退伍（持有残疾军人证，伤残等级为七级），转业至上海X工作。工作期间，保持军人本色，因成绩卓著被晋升为X经理。

2022年4月至6月期间，上海新冠肺炎肆虐，甲主动做志愿者，为小区的核酸检测，居民生活物资解决等作出了重大贡献。同时，其带领所在的X服务团队不分昼夜为居民排忧解难，得到了居民、居委会、政府的认可和嘉奖。

2022年X月X日，甲所在居委会X给其个人颁发“新冠肺炎疫情防控志愿服务证书”，“最美抗疫志愿者”奖杯，表彰其在抗击新冠肺炎疫情攻坚战中，踊跃投身疫情防控志愿服务一线，服从安排，无私无畏，服务他人。其管理范围内的X社区居委会给你颁发了“志愿服务纪念证书”，感谢甲在抗疫中的积极贡献。

2022年6月，其所在小区的居民给甲所在X管理部赠送锦旗，感谢其在疫情期间为群众作出的服务。

2022年7月，X区城市管理行政执法局给甲所在企业颁发“十佳X服务企业”荣誉证书。甲作为企业代表接收证书。

总结上述，甲没有驾驶资格，军人出身的背景，疫情期间的表现，再加之前述的其主观恶性较小，认罪悔罪的态度。辩护人认为其不会再危险驾驶，没有再犯危险驾驶罪的危险，更没有犯其他罪的危险。

四、对甲宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响

1.2022年X月X日，甲所在社区居委会出具证明，愿意接收其在社区进行矫正

2.2022年8月26日，甲所在社区居委会出具抗疫需求的说明。证明社区需要甲，缓刑对其社区利大于弊。

五、根据《上海危险驾驶（醉驾）案件主要审判观点》的规定，可对甲适用缓刑

2013年12月18日，两高一部发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第二条规定，“醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（八）其他可以从重处罚的情形。

上海审判研究2016年第22期《上海危险驾驶（醉驾）案件主要审判观点》第二条“危险驾驶之缓刑适用”规定，对于具有《意见》第二条第（二）至（五）项的单项情节的，可酌情适用缓刑。

本案在案证据“司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书【司鉴院[2021]毒鉴字第X号】”显示，甲所送血液（A管）中乙醇含量为2.76mg/ml。甲仅存在《意见》中第二条第（二）项单项情节，无其他情节，可以对其适用缓刑。

六、根据同案同判原则，贵院有权对甲改判适用缓刑

辩护人在裁判文书网检索到贵院改判适用缓刑的案例，有的比甲的情节严重，亦改判适用缓刑。辩护人认为根据甲的情节，可以对其适用缓刑。

案例一：（2012）沪一中刑终字第580号，该案被告人朱某某醉酒后驾驶小型轿车沿上海市浦东新区航头镇下沙新街由西向东行驶至出沪南公路东约100米处时，与许某某驾驶的小型轿车发生碰擦，致两车轻微损坏。后民警至现场将被告人朱某某带至医院验血。经鉴定，被告人朱某某当时血液内乙醇含量为2.60毫克/毫升。上海一中院鉴于朱某某有自首情节，在取保候审期间，确有悔罪表现，且目前已具备判处缓刑的条件，对朱某某撤销原判，改判拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。

案例二：（2015）沪二中刑终字第235号，该案被告人顾某在上海市南浦大桥上发生追尾碰擦事故后驶离，复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定检验：顾某血液中乙醇浓度为2.25mg／ml。上海二中院鉴于顾某有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响等，撤销上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦刑初字第53号刑事判决，对顾某改判拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。

案例三：沪02刑终775号，该案被告人衡帅秀犯危险驾驶罪，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心检验，被告人衡帅秀血液中乙醇浓度为2.10mg／mL。二中院鉴于衡帅秀到案后能如实供述，可从轻处罚。综合考虑衡帅秀的犯罪情节、认罪悔罪态度等，对衡帅秀撤销原判刑罚，改判拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。

在上述上海市危险驾驶二审改判案例中，被告人血液酒精含量均超过200毫克/100毫升，有的甚至同时造成了实害后果，二审法院均根据被告人实际情况依法适用缓刑。

就本案而言，甲虽然血液酒精含量超过200毫克/100毫升，但没有造成任何实害后果，也不存在任何其他意见中从重情节。且本案中案涉车辆移动距离短、车速缓慢，车辆在移动不到600米后随即停靠在路边，犯罪情节轻微。甲完全符合缓刑适用条件，对甲适用缓刑符合缓刑制度设立的初衷，也更有利于甲改造，贵院对本案有权依法改判甲适用缓刑。

七、适用缓刑更有利于甲本人改造，有利于其家庭、有利于其所在社区

甲有两个小孩，一个年仅5岁、一个年仅7岁，平日多由甲照顾。甲的妻子系医务工作人员，需要承担较多的抗疫工作，经常性需要出差、加班。一旦甲因本案被判处实刑，在极短的时间内将会失业，其子女将面临无人照料的境地，整个家庭将面临无法接受的重大的打击，对其本人和其子女都将产生巨大影响。

与此同时，甲系X经理，在上海抗疫期间发挥了突出作用，多次受到所居住社区的表彰，并收到相关锦旗、证书。甲本人具有抗疫工作经验，有组织协调社区抗疫工作的能力，所居住社区也已经安排其负责后续统筹、协调社区抗疫工作，以更好的迎接二十大的召开和面对上海严峻的抗疫形式。所居住社区也表示同意甲在社区进行矫正，其对社区没有不良影响，愿意承担相应的监管责任，愿意帮助其好好改造。贵院对甲宣告缓刑不仅不会对甲所在社区有重大不良影响，反而对甲所在社区有重大积极影响，对未来上海市X区整体抗疫工作也更为有利。

最后，刑法的谦抑性要求刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

本案中，对甲宣告缓刑，把他放在社会上监督改造，可以促进其教育改造工作，促进社会治安综合治理，维护社会安定，体现惩办与教育的结合，实现刑罚的社会化。

恳请贵院充分考虑上述意见并采纳，依法改判对甲适用缓刑。

三、本案带来的进一步思考

2022年10月份，法院通知被告人和辩护人至法院听取宣判。二审法院最后仍作出维持原判的裁定。宣判后跟法官沟通，为什么我们适用缓刑的证据如此充足，法院仍不愿意给被告人一个适用缓刑的机会，为什么一定要判实刑？法官给出的解释是按照中院内部文件规定，只要血液酒精含量超过200毫克，一律不适用缓刑。

但，辩护人认为该说法与法律规定相违。《上海危险驾驶（醉驾）案件主要审判观点》第二条“危险驾驶之缓刑适用”规定，对于具有《意见》第二条第（二）至（五）项的单项情节的，可酌情适用缓刑。本案所有的情节符合适用缓刑的规定，而且中院有超过200毫克适用缓刑的判例。为什么不能够坚持刑法的谦抑性原则，给甲适用缓刑，将对该罪的副作用降到最低？

笔者也注意到，近年来理论界和实务界对醉驾型危险驾驶罪开始探讨其利弊端。有两种代表性观点：

第一种：清华大学法学院教授周光权指出，至2020年，全国法院审结“醉驾刑”占刑事案件总数25.9%，成为名副其实的第一大罪。在承担刑事责任的同时，行为人往往还会受到失业、子女受牵连等影响更为长久的软制裁。从社会治理看，对醉酒驾车行为大规模定罪处罚，并不是解决问题的最好办法，反而会导致社会对立面越多、治理代价越大。因此他建议在维持该罪、保持对严重犯罪情节的高压态势的基础上，提高定罪门槛，用“不能安全驾驶”代替“醉酒”作为定罪条件，并降低刑罚之外的附带后果，同时加大行政处罚力度，从而进一步优化危险驾驶罪。-周光权《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》。

第二种：华东政法大学教授李翔认为，犯罪数量多，不是废除或提高入罪门槛的理由。十年来，“开车不喝酒，喝酒不开车”的观念深入人心，拒绝酒后驾车成为社会共识。如果以情节显著轻微为由给醉驾“松绑”，会让支持“从重治醉”的公众感到困惑，因为它留下了一个模糊地带，可能被某些恶意人群钻空子。他援引数据指出，至2020年，每排查百辆车的醉驾比例比醉驾入刑前减少70%以上，侧面印证微罪入刑起到的良好治理效果。他认为“醉驾刑”的附带后果，并不在于醉驾入刑，而是醉驾反映出行为人不具有从事相应职业的政治素养和道德品质，所以才成为用人单位等的考量标准之一。微罪入刑具有正当性，在坚守法益保护和比例原则的前提下，可以充分发挥刑法在社会治理上的兜底功能。-李翔《论微罪体系的构建—以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》（作者：闫许双，上海权典律师事务所执业律师）

笔者赞同周光权老师的观点。