关键词:
体例架构 权利平等 救济保护 利益平衡
内容提要:
大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位，并在逻辑结构上逐渐发展为以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严，将关于人和家庭的法律置于财产法之前。现代大陆法系的亲属法法律渊源多元化，传统的以父权为主导的家庭模式已经淡出历史舞台，国家公权力介入家庭自治范畴的力度增加。亲属法在保障个人自由的同时，明确规范家庭成员间的人身权利义务和财产权利义务，确保子女最佳利益原则的实现; 平衡家庭成员的利益，维护婚姻家庭关系的稳定; 承认家务劳动，保护配偶经济弱势方的利益; 适用离婚救济制度，保障夫妻离婚弱势方的合法权益; 公权力适度地介入家庭暴力，保障家庭成员基本人权的实现。
大陆法系各国的民法典亲属编在法国民法典三编制和德国民法典五编制的基础上，200 多年来在体例结构及具体制度上均有重大的发展变化。对大陆法系亲属法的地位、特点及其发展趋势进行比较研究，对于中国民法法典化进程中确定婚姻家庭法的地位及其体系架构具有重要意义。中国由于受到前苏联民事立法的影响，曾长期将婚姻家庭法作为与民法并行的一个独立的法律部门。我国目前已经形成以《宪法》为基础，以《婚姻法》为核心，以《民法通则》、《收养法》、《婚姻登记条例》等法律法规以及相关司法解释为重要组成部分的婚姻家庭法律体系，1986 年《民法通则》颁布以后，婚姻家庭法回归民法，作为民法典组成部分已经为学术界和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文中指出:“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活: 一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系，一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”
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2002年全国人大法工委出台的民法典草案（注：巫昌祯教授带领中国法学会婚姻法学研究会的团队起草了民法典草案中的《婚姻家庭编》与《继承编》。）以及不同学者团队出版的不同版本的民法典草案都将婚姻法作为独立篇章，但对婚姻法以及相关法律在民法典体系中的地位以及体系架构甚至内容又有不同的安排和表述。（注：参见有关民法典草案的 3 个版本: 梁慧星: 《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003 年; 王利明: 《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社; 徐国栋: 《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》，2000 年第 1 期。）在我国民法典体系中如何确定亲属法的地位，如何彰显亲属法的身份法特点，不至被淹没在商品经济的财产法规则中，保留其温情脉脉的人文主义色彩是婚姻法学者必须面对的课题。
一、大陆法系民法典中亲属法的体例与架构得失
大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇纂体系》，并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派，在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》等则兼具体例完整，逻辑严密，注重法律伦理，保护家庭关系的人法优先的特点。
( 一) 三编制体例中的亲属法地位
《法国民法典》是法国大革命精神的产物，也吸收了长期历史发展的成果，深受罗马法的影响。在总体结构上，《法国民法典》主要是以国法大全之《法学阶梯》人、物、诉讼三编制为基础，构建了人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编制的体例。总则规定法律的公布、效力及适用范围。第 1 卷是“人”，共 12 编，包括民事权利的享有及丧失、身份证书、住所、结婚、离婚、父母子女、亲权、收养、监护、禁治产等方面的规定，实际是关于民事权利主体的规定。第 2 卷是“财产及对于所有权的限制”，有 4 章，包括财产分类、所有权、用益权、使用权、地役权等内容，实际是物权法。第 3 卷是“取得财产的各种方法”，有 20 编，主要是关于通过继承、赠与、契约、婚姻关系等方式取得财产权益的规定。
三编制的最大特点是以人法为首。《法国民法典》将亲属法的主要内容置于第 1 卷人法中，且构成了人法中最重要的组成部分，彰显了立法者的人本主义精神以及对婚姻家庭关系主体性地位的重视与关怀。民法典的立法应当以“人“为中心，以确认、调整和保护“人”的权利为目的。200 年多年来，法国民法典不断地根据社会的发展变化对亲属法进行修订: 1965 年夫妻财产制度改革法、1966 年收养子女改革法、1970 年亲权改革法、1972 年亲子关系改革法、1975 年离婚改革法以及之后通过单行的法律对具体条文进行不断地修订，（注：例如: 《法国民法典》第 335 条: ( 1993 年 1 月 8 日第 93 －22 号法律) 认领非婚生子女，得以由户籍官员作成的文书，或者以其他经公证的任何文书，在该子女的出生证书上为之。文书应当包括第 62 条规定的各事项。( 1996 年 7 月 5 日第 96 －604 号法律) 文书还应写明认领非婚生子女的人知道非婚生亲子关系具有不可分割之性质。）全面摈弃了法国封建主义的婚姻家庭法传统，进一步提高妇女地位，保护儿童利益，保障离婚自由，并通过离婚的补偿性给付与离婚后救助，完成了法国亲属法以确认和保护家庭关系中的弱者权利为目的的现代化转型。
当然，三编制也有遭到诟病的软肋。为了体例上的一致性，三编制将夫妻财产关系置于第三卷“取得财产的各种方式”，这种架构的合理性在学者间是存在争议的。显然，把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在“取得财产的不同方法”这一编之下是不够科学严谨的。夫妻财产法脱离婚姻制度，与亲属法的其他部分分开规定，割裂了夫妻关系的整体性，而在债法总则与分则之间插入夫妻财产契约与夫妻财产制导致连接不严密的结果，夫妻人身关系作为夫妻财产关系基础的逻辑性被破坏了。因此，在现代即使以法国民法典为蓝本的民法典也对这一结构进行了修正: 或者是在第一编中“人”和家庭并列，（注：如《意大利民法典》第 1 编是“人和家庭”，而不是单纯的“人”，14 章中有 10 章是“婚姻家庭关系”。）或者是在“人“编之后，单独设立家庭编，（注：如《加拿大魁北克新民法典》第 1 编是“人”，第 2 编是“家庭”。）这种体例既体现了家庭关系的重要性，又将所有涉及婚姻家庭关系的规范包括夫妻财产制度均涵盖在此编之中，以构成逻辑之美，检索之便。
( 二) 五编制体例中的亲属法地位
《德国民法典》是潘得克吞学派在注释罗马法的基础之上发展起来的，接受了《学说汇纂》的结构安排，是潘得克吞学派极其深邃的、精确而抽象的理论的产物，将民法典分为五编制: 总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。
五编制的最大特点是逻辑严密、抽象精确、体例完整。由抽象的概括的原则出发，逐步走向具体。首先规定总则，使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现，然后将性质不同的民事关系分别独立成编，为此，它清楚地划分了物权和债权两个概念，并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系。同时，基于人身法律关系与财产法律关系处于相同位阶的考虑，将在法国民法典只能够处于异处的婚姻财产制度与纯粹的家庭法即亲属关系法分别从“取得财产的各种方法”及“人法”的名义下剥离出来，而设置了与物权编、债权编相并立的亲属编。此外，兼有财产法与人身法性质的继承制度亦独立成编。
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1900 年《德国民法典》生效之后的 100 多年来，亲属法经过多次重大修订，主要有: 1957 年的《平权法》，1976年的《婚姻法和家庭法改革第一号法律》、1979 年的《重新规定父母照顾的法律》、1992 年的《修改成年人监护和保佐法的法律》、1998 年《统一未成年子女扶养权利的法律》、1998 年《重新规定结婚法的法律》、2001 年的《结束歧视同性共同生活的法律: 生活伴侣关系法》、2002 年《进一步改善子女权利的法律》、2008 年《子女最佳利益受到危害时简化家庭法院措施的法律》、2009 年《关于供养补偿的结构改革的法律》等。
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通过不断的修改，德国亲属法提高了妇女的地位，在家庭法中实现男女平等，加强了对子女权益的保护，彻底摈弃了父权、亲权等传统理念。为保护家庭关系中的弱者，规定了增益补偿制度、供养补偿制度等。为同性恋者设立了类似婚姻的生活伴侣法。总之，不断修订的德国民法典中的亲属法，体现了权利平等、反对歧视、注重救济和保护措施的现代人权理念。
尽管德国民法典抽丝剥茧，逻辑严密，但对其将亲属法置于物权法和债权法之后作为第 4 章仍然受到不断的质疑。对此，德国民法典起草委员之一温德夏德( Windsc-heid) 解释说: 所有的私法，要做的事情有两个对象，一是财产关系，二是家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与亲属法的划分。显然可以看出，这一分析把人法缩减成了亲属法，并把财产法置于亲属法之前。
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法典的架构不是毫无意义可以随意摆放的，它体现了立法者的理念和宗旨，婚姻家庭关系作为法律关系的主体，放在法律关系的客体物权和债权之后，自然会产生财产关系较之亲属关系更为重要的联想。如果把民法典概括为财产法与亲属法的话，就架构而言，应将亲属法置于财产法之前，首先应当确认人的身份地位，人与人之间的关系，再确认人与人之间对物的关系。
此后编纂的瑞士民法典和意大利民法典等国的民法典均在架构上基于法律伦理的考虑，认可了亲属法的特殊属性和地位，以权利主体为本位，突出“人”的地位和尊严，将关于人和家庭的法律置于财产法之前。《瑞士民法典》的 5 编是: 人法、亲属法、继承法、物权法和债务法( 债务关系法) ，《意大利民法典》的 6 编是: 人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。事实上，先“人”、家庭后物权而后债权的逻辑顺序，更符合民法典的内在逻辑要求。
二、现代大陆法系亲属法的特点及发展趋势
( 一) 调整婚姻家庭关系的法律渊源多元化
传统的大陆法系将法典化的制定法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律渊源，但时至今日法律渊源多元化已经成为发展趋势。调整家庭关系的法律是一个规范体系而不再局限于一部民法典中亲属编的规定。人权法、民法典亲属编、单行法规、联邦法院的判例和解释都是调整婚姻家庭关系的重要渊源。
欧洲大陆法系国家都承认婚姻家庭权利是基本人权，各国宪法、基本法有关婚姻家庭关系的原则以及理念的发展变化是亲属法变革的立法基础和法律依据，而欧洲人权法则在所有缔约国已经转换为国内法，可以直接引用。保护婚姻和家庭原则、男女平等原则、不歧视原则、子女最佳利益原则已经内化为各国亲属法及其相关的法律法规的具体规定。此外，单行法规也是调整婚姻家庭关系的重要渊源，具有特殊性的法律关系或者需要通过单行法规解决的特殊问题都可以通过单行法解决。如德国 1976 年颁布的《婚姻法和家庭法改革第一号法律》设立了专门的家庭法院，对家庭事件进行管辖。2000 年颁布的《生活伴侣登记法》规定了同性恋可以通过登记结为生活伴侣，具有与婚姻类似的法律地位。而上一级法院特别是最高法院的判例也正在逐渐成为大陆法系家庭法的渊源之一。较高审级法院所作的判决，哪怕是孤立的判决，也总是让人感到敬畏。
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在德国民法典的发展史上，法官通过判例法而对法的续造所起的作用越来越大。被理解成判例法的，是那些由法院在解释和适用法律的过程中发展起来的，可作为日后裁判的基础的法律规则。
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( 二) 传统的以父权为主导的家庭模式已经淡出历史舞台
20 世纪以来，随着人权理念进入大陆法系各国宪法和亲属法，两性平等原则以及子女最佳利益原则成为各国亲属法的重要指导原则。传统的夫权、父权甚至亲权观念遭到清算，以父权为主导的家庭结构日趋瓦解，代之以平等伴侣型的家庭结构，家长制家庭逐渐退出历史舞台。200 多年来大陆法系各国亲属法在民法典体系的各编中均属于变动最多，且不断持续修订的部分，在架构、体系、制度甚至是具体概念、用语上均作出了重大修改。比如在亲子关系中，从早期的父权至上到男女平等的父母亲权再到强调子女权利的父母照顾责任，各国亲属法不断地对亲子关系进行修改。德国民法典从 1979 年《重新规定父母照顾的法律》开始，最终以确认父母责任的“父母照顾”一词取代了传统的确认父母权力的“亲权”一词，子女最佳利益原则作为决定父母责任的首要考虑因素。此外，尊重儿童的自治、充分考虑并听取儿童的意愿、父母平等享有和共同行使父母责任，都成为亲子关系的主要内容。
( 三) 国家公权力介入家庭自治范畴的力度增加
在大陆法系的现代亲属法中，私法自治理念受到了社会国家或者说福利国家的挑战。“个人自由受制于连带地兼顾价值更高的利益的原则: 因为个人自由并不是孤立的，它只能在社会的共同体中受到保护。由这项原则出发，同时得出了信赖利益保护原则: 作为权利主体，每一个市民理应能够尽可能地信赖他人和由他人建立起来的关系，并且以此为行动的基础。在这一意义上，现代民法典已经从古典的自由主义的私法，发展成为用自由主义的眼光来看具有社会性的私法，兼顾了社会国家原则。
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11国家基于福利保护的理念，依法介入家庭自治的范畴，对家庭关系中的弱势者，依法给予必要之协助，以防卫其他家庭成员之不法侵害。
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比如各国亲属法均在规定离婚自由的同时，加强了对弱势一方利益的保护，法国民法典规定了离婚的补偿性给付，德国民法典规定了离婚后的扶养，瑞士民法典规定了离婚损害赔偿及抚慰金等等。（注：《法国民法典》第 270 条第 2 款: “配偶一方可能有义务向另一方配偶进行补偿性给付。补偿性给付的目的是仅可能补偿因婚姻关系中断而造成的双方各自生活条件上的差异。此项给付属于一次性给付，采用本金的形式，数额由法国确定。”参见罗结珍译: 《法国民法典》，北京大学出版社 2010 年 6 月版。文中以下简称“法法典”。《德国民法典》第 1569 条规定: “配偶一方在离婚后不能自行维持生计的，仅依照下列规定对另一方有受扶养请求权。”参见陈卫佐译: 《德国民法典》( 第 3 版) ，法律出版社 2010 年 6 月版。文中以下简称“徳法典”。《瑞士民法典》第 151 条规定: “因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。”参见殷生根、王燕译《瑞士民法典》，中国政法大学出版社 1999 年 8 月版。文中以下简称“瑞法典”。）
对家庭暴力的国家公权力介入是亲属法私法公法化的重要标志。家庭暴力在传统法律和文化中均视为家庭隐私，遭受暴力的妻子和子女难以得到法律救济。1992 年联合国消除对妇女歧视委员会通过的第 19 号一般性建议，明确地将性别暴力界定为针对妇女的、由于她是女性而实施的、或不合比例地影响到妇女的暴力。这是国际社会第一次以公约的形式禁止针对妇女的暴力包括家庭暴力。其后，联合国通过一系列的国际公约和联合国文件明确了妇女问题是人权问题，针对妇女的家庭暴力是侵害妇女人权的社会问题，而不是个人问题、家庭隐私。制止家庭暴力是缔约国的国家责任。1994 年之后，120 多个国通过制定《反家庭暴力法》等单行法规或修改亲属法的方式明确规定家庭暴力的概念及其预防和制止家庭暴力的措施，履行其国家责任。本世纪初修订的《意大利民法典》亲属编在第 9 章中增加了“针对家庭暴力的保护命令”一节，通过民事保护令的方式预防和制止家庭暴力行为的升级。包括: 安排申请人离开造成其损害的配偶或共同生活者的家; 责令施暴者不得靠近受害人经常出入的地方，特别是工作的地方、其原来家庭的住所或者其亲属或朋友的住所、其孩子就读的学校等。（注：参见费安玲等译《意大利民法典》，中国政法大学 2004 年 11 月版第 342 条。文中以下简称“意法典”。8）
三、大陆法系亲属法具体制度特点及其变革
大陆法系亲属法主要包括结婚制度、离婚制度、夫妻关系、亲子关系等制度。上世纪末以来，各国亲属法进行了最新一轮的修订，其修订后的婚姻家庭调整规范，既体现了婚姻家庭关系的多元化，关注家庭成员个体发展，保护公民个人权利与自由的现代婚姻理念，也关注家庭整体的发展，注重平衡家庭的整体利益和家庭成员的个体利益，注重保护妇女、儿童等弱者的利益，强化国家公权力对婚姻家庭领域的介入与保护。
( 一) 结婚制度的特点及其变革
1、解除婚约需要承担违约的法律后果。各国的亲属立法对婚约涉及的人身关系不保护，但明确规定解除婚约仍然要承担违约引起的财产方面的后果。婚约解除后，因婚约而赠与的财物应当返还。德国规定，婚约不缔结的，订婚人任何一方可以依照关于返还不当得利的规定，向另一方请求返还所赠送的礼物等( 德法典第 1301 条) 。瑞士规定，违约方不仅要承担损害赔偿，而且因违约造成无过错方人格上蒙受重大损害时，还应向无过错方支付一定金额的抚慰金( 瑞法典第 92 －93 条) 。因此，婚约在人身方面的约定不具有任何约束力，但因婚约解除引起的财产方面的后果受到法律规范。
2、在结婚条件方面兼顾实质要件和形式要件。在结婚的实质条件方面，采取两方面的规定，一方面规定结婚行为人必须具备的条件，要求结婚行为人具有婚姻能力;另一方面明确规定了禁止性的条款。第一，要求结婚行为人具有婚姻能力。结婚须有当事人的真实意思表示，必须达到法定婚龄，未成年人结婚须征得父母同意。第二，禁止有一定血亲关系的人结婚。禁止直系血亲关系的人结婚，同时适用于养父母和养子女、继父母与继子女拟制血亲之间; 禁止直系姻亲结婚。禁止具有自然血缘关系的兄弟姐妹之间结婚。禁止一定范围的旁系血亲结婚。第三，禁止有配偶者与人重婚。在结婚形式方面，各国都规定了结婚成立须经过一定的程序。德国结婚程序是必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿; 须户籍官员宣告，对于结婚宣告，如果结婚人愿意，还可以允许一名或者两名证人在场。( 德法典第 1310 －1312 条) 。法国的结婚程序主要包括提交医疗检查证明、进行结婚公告、对拟结婚的异议以及举行结婚仪式、制作结婚证书。举行结婚时，先由户籍官员向拟结婚夫妻宣读法典相关规定，同时要求 2 －4 名证人在场( 法法典第 63 － 76 条) 。瑞士要求进行婚姻公告和举行仪式，对陈报不正当、婚约人一方无婚姻能力或有法定婚姻障碍的，应拒绝公告; 结婚仪式应公开举行，须有两位成年证婚人在场( 瑞法典第 107 条、116 条) 。因此，当事人结婚，必须在户籍官员面前公开举行仪式，并由户籍官宣告他们结合为合法夫妻，其婚姻才有效成立，而且法国还设有结婚公告程序。法国、德国对结婚的形式要件均采仪式制，并且要求为法律仪式。
在结婚制度中，各国法律一方面体现婚姻自由的基本原则，赋予结婚当事人结婚自由的权利; 另一方面，通过规定具体的结婚必备条件和禁止条件以及结婚形式，体现了大陆法系立法对结婚行为的强制性规范，保障婚姻身份关系成立的效力。
3、宣告婚姻无效时注重保护善意当事人和子女利益。德国、意大利和法国没有区分婚姻的无效和可撤销; 日本、瑞士和葡萄牙区分为婚姻的无效和可撤销两种。基于违反结婚的禁止性规定和违反当事人意思表示方面的不同，区分为无效婚姻和可撤销婚姻的国家，一般将重婚、近亲婚等违反结婚禁止性规定的，确定为无效婚姻; 将胁迫、误解等违反当事人意思表示的婚姻，界定为可撤销婚姻。在无效婚姻的法律效果上，无效婚姻或可撤销婚姻适用“不溯及既往”，原则上适用离婚的法律规定，注重保护善意当事人和子女的利益。对善意一方和受害一方的利益进行保护，对善意配偶推定婚姻有效，夫妻财产的分割、配偶请求损害赔偿、扶养费或慰抚金等权利，均适用与离婚有关的规定。对子女产生婚生效力。这就避免了无效婚姻具有的惩罚性后果对善意当事人的影响。
4、保护非婚同居者及其未成年子女利益。多数国家主动规范和调整未婚同居现象，尊重与保护同居者应享有的合法权益，规范处理同居期间的财产问题。法国颁布了《家庭伴侣法》调整非婚同居伴侣关系，非婚同居伴侣依据此伴侣法，可签订非婚同居契约。德国《生活伴侣登记法》规定了同性恋可以通过登记结为生活伴侣，具有与婚姻类似的法律地位，伴侣间的关系适用民法。其他国家对未婚同居者虽未法律明确保护，但在司法上认可未婚同居的法律效力，主要体现在以下两方面: 第一，保障同居者的合法权益。保护同居中的弱者的合法权益，对于在非婚同居期间对同居生活付出较大的劳务的，在同居关系终止时可享有经济补偿权。第二，保护同居者的未成年子女的权益。同居期间所生子女为合法子女，父母与子女具有法律上的权利义务关系。
( 二) 夫妻人身关系的特点及其变革
夫妻人身关系方面主要包括: 夫妻姓氏权、同居义务、忠实义务、互相帮助义务、夫妻就业权、婚姻住所决定权、家庭事务管理权、日常家事代理权等。立法保障夫妻双方人格平等和家庭利益，在夫妻人格平等和家庭共同利益之间进行平衡，体现以下特点:
1、促进男女平等，保障夫妻人格独立。一些国家在法典中对男女平等明确予以规定。如葡萄牙和意大利规定了丈夫和妻子相互取得同等的权利和义务。德国在姓名权方面，夫妻可以确定共同的家族姓氏，也可各自使用自己在结婚时所用的姓氏( 德法典第 1355 条) 。夫妻平等地享有双方的婚姻居所权、家庭事务处理权、日常家事代理权以及就业权等。德、葡、瑞等国规定夫妻双方在婚后享有选择职业的自由，以保障夫妻的生存、就业权利的实现。
2、规定夫妻权利义务，平衡夫妻利益。各国法典中对同居义务、忠实义务、互相帮助义务的相关规定都体现了夫妻身份方面的利益。德国、瑞士和葡萄牙规定夫妻任何一方在选择职业时，必须考虑家庭生活和另一方的利益，对之做必要的照顾。这是对婚姻中个人就业自由的一个限制性条款。亲属法在关注家庭成员个体发展的同时，还应关注家庭作为整体的发展，注重平衡家庭的整体利益和家庭成员的个体利益。
3、承认家务劳动，保护夫妻弱势一方的权益。各国关于夫妻人身关系立法对婚姻中弱势一方的保护主要体现在对家务劳动的承认等方面。如德国规定，家务料理被委托给一方的，该方因为不可能有职业收入，故其家务料理本身将被视为扶养家庭的“劳动”，并视为尽到了扶养家庭的义务( 德法典第 1360 条) 。瑞士规定，料理家务、照顾子女或协助对方从事职业或行业的夫妻一方，享有定期从对方获得合理数额的由其自由支配的财产的权利。从事家务劳动的一方、对于扶养家庭的贡献、或者对另一方事业或职业的贡献大于他应该做出的贡献或大于另一方扶养家庭的贡献的一方以及对于另一方的事业进行帮助的一方，均可要求对方支付自己合理补偿( 瑞法典第 164 条) 。
( 三) 夫妻财产制的特点及其变革
各国立法都规定了法定财产制和约定财产制两大类。约定财产制优先于法定财产制，体现了尊重夫妻对其财产制的意愿。无约定时，才按照夫妻法定财产制。
1、共同财产制与分别财产制的复合形态成为法定财产制的主流。大陆法系的许多国家如德国、瑞士和意大利等国都将共同财产制与分别财产制的复合形态作为法定财产制。包括财产增加额共同制、所得参与制，延期共同制等。
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这些复合形态的制度之间有些微的差别，但均兼采分别制和共同制的长处，突破了夫妻分别财产制财产归个人所有的局限，离婚时采用共同制的原则，平均分割夫妻婚后一方或双方增值的财产。以共同财产制与分别财产制的复合形态作为法定财产制是基于夫妻共同生活相互扶助的特点，以保护夫妻经济地位弱势的一方，保护从事家务劳动而无职业收入的配偶一方的利益。
2、以封闭式的约定财产制引导与规范夫妻的财产约定行为。大陆法系的许多国家采用封闭式的约定财产制，允许当事人在法律规定的几种财产制度中以契约的方式进行选择，而不得任意约定。如德国、瑞士、意大利和葡萄牙。各国约定财产制的内容大致相同，但是在具体规则上有所区别。
德国规定，夫妻可以在分别财产制和共同财产制之间进行选择( 德法典第 1408 条、1414 条) 。对于约定的财产共同制，按照管理权主体划分为由一方管理的共同制和由双方共同管理的共同制( 德法典第 1422 条、第 1450 条) 。法国规定的约定财产制提供了三种选择模式: 约定的共同财产制指夫妻通过约定对法定共同制的某些规定作出变更，而对于未经夫妻约定变更的其他事项，仍适用法定共同财产制的规定。约定的分别财产制指夫妻双方的财产归双方各自所有。约定的净益共同财产制指夫妻婚后各自保留其婚前及婚后个人所得财产的所有权，并在财产制结束时，任何一方均可以分享另一方财产中经确认属于婚后取得之净财产价值的一半( 法法典第 1497 － 1581 条) 。瑞士规定，夫妻可以约定选择“夫妻共同财产制”或“分别财产制”; 对共同财产制规定“一般共同制”和“限定共同制”; 在“限定共同制”中又规定了“所得共同制”和“其他共同制”( 瑞法典第 181 －182 条、第 222 －223 条、第 223 －224 条) 。法律规定约定财产制的种类多样，使得夫妻在财产所有和管理方面，有较大的选择余地。意大利规定，夫妻不仅可以约定财产共同所有或分别所有，还可以约定设立家庭财产基金。家庭财产基金是指为了家庭的需要，夫妻双方或一方或第三人都可以以公证的方式或遗嘱的方式将特定的财产、不动产、应当进行登记的动产或证券设立为家庭财产基金。除非另有约定，家庭财产基金的财产所有权属于夫妻双方( 意法典第 167 －171 条) 。
各国立法一方面尊重夫妻对财产权利的意思自治，允许夫妻约定财产制，另一方面提供约定选择的模式，规定法律后果，明确具体地规范了夫妻财产关系，让夫妻在法律规定的几种模式下选择。这些规定体现了法律规范的引导性和预期性，目的是明确夫妻的财产权利和义务，以保障夫妻经济弱势方的地位，适应由社会经济发展所引起日趋复杂的家庭财产关系。
( 四) 亲子关系的特点及其变革
在亲子关系方面，各国摒弃了传统的维护父母权力而加强了对未成年子女权益的保护。
1、普遍适用子女最佳利益原则。关于亲权的行使、转移、撤销等规定，立法都体现了儿童最佳利益原则。尤其在亲权的行使中，各国立法侧重保护未成年子女利益，以子女最佳利益原则来审视亲权的行使。法国规定，父母双方在婚姻期间，共同行使亲权。有要求子女尊重的权利。德国将“父母照顾”分为“人的照顾”和“物的照顾”，在这两类照顾中都充分体现了子女最佳利益原则，要求父母必须以自己的责任并彼此一致地为子女的最佳利益进行父母照顾。在对子女的人身照顾中，如果出现子女肉体上、精神上或心灵上的最佳利益受到危害时，家庭法院必须将子女从父母那里隔离开来，以避免父母对子女人格的伤害。法官在处理父母照顾权、交往权以及看护等事务时，应当考虑实际情况和各种可能性以及利害关系人的正当权益，作出最有利于子女利益的裁判。并规定父母应当允许子女安排与其年龄相适应地自己生活的自由，并且尽量考虑子女在重要事务中做出的意见( 德法典 1626 － 1698条) 。葡萄牙要求父母必须为了子女利益而关注子女的安全和健康，为子女提供生活所需，安排子女的教育并管理子女的财产( 葡法典第 1878 条) 。（注：参见唐晓晴等译《葡萄牙民法典》，北京大学出版社 2009 年 8 月版。以下文中简称“葡法典”。）
2、保障子女财产权益。各国立法均明确规定父母在行使亲权时不得侵犯子女的个人财产，并且要尽相当之注意以使财产增值获益。德国法就规定得非常具体明确，规定有权进行财产照顾的人违反对子女的扶养义务或其与财产照顾相结合的义务，就认定为子女的财产受到了危害; 家庭法院必须采取避开危险的必要措施，避免对该财产的损害( 德法典第 1666 条) 。立法要求对父母行使与子女财产相关的行为进行实时监督，以防出现财产减损的结果。在子女成年时，法律要求父母将该财产交还给子女。因此，对子女的人身和财产方面，更多地是强调父母的保护义务。
3、父母滥用亲权导致亲权丧失后果。保障未成年子女在家庭中的人格尊严、人身权益是现代文明社会的要求。父母子女身份权的形成虽然是建立在父母子女的血缘联系的基础之上的，但是，当这一身份关系的存续有害于未成年的子女之时，立法规定结束父母子女关系。规定亲权丧失的有: 法国、日本、意大利和瑞士。法国规定，父母对子女人身实施犯罪受到刑事判决的，其亲权将被全部取消; 父母因虐待子女或因经常酗酒、使用毒品、行为明显不轨或者有犯罪行为，或者因对子女不加照管或引导，明显危害到子女的安全、健康与道德品行时，可在没有任何刑事判决的情况下，被完全取消亲权( 法法典第 378 － 379条) 。日本规定，父或母滥用亲权或有显著劣迹时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可宣告其丧失亲权( 日法典第 834 － 835 条) 。（注：参见王书江译《日本民法典》，中国人民公安大学出版社 1999 年 2 月版。以下文中简称“日法典”。）意大利规定，在父母一方违背或者忽略对子女应尽的义务，或者由于滥用亲权而给子女造成严重损害的情况下，法官可以宣告父亲或母亲丧失亲权( 意法典 330 条) 。瑞士规定，父母不认真关心子女或严重不履行对子女应尽义务的，监护官厅可以剥夺父母的亲权( 瑞法典第 311 条) 。
( 五) 离婚制度的特点及其变革
大陆法系的离婚程序主要通过诉讼程序进行，由婚姻当事人一方向法院提出离婚诉讼请求，由法院判决或许可离婚。德国、法国和瑞士等国要求必须通过法院的裁判或同意才能离婚。但是，瑞士允许当事人可以就离婚有关的事项达成合意，其合意的生效必须经法官批准，法国的离婚协议也必须通过法院的认可。葡萄牙和日本则规定了协议离婚和诉讼离婚两种形式。德国采取的是婚姻破裂原则，法国、瑞士、葡萄牙和日本等采取的是婚姻破裂原则加过错原则。
[9]
对于协议离婚，法国、葡萄牙等没有规定理由，只要当事人是双方自愿的，在符合一定情形下，就可以离婚。
1、实行离婚自由，特定情况下限制离婚。在离婚条件和程序充分保障离婚自由的前提下，大陆法系的亲属法也对离婚自由设立了限制条件。即使双方感情破裂，为保护配偶和未成年子女利益，在特定情形下，法院可判决不准离婚。德国规定，在需要对未成年子女进行保护，或因非正常情况而显失公平的离婚申请，法官可判决不准离婚( 德法典第1568 条) 。法国规定，如法官认为离婚协议对子女的利益或者对一方配偶的利益保护不够时，可拒绝认可该离婚协议并且不宣判离婚( 法法典第 238 条) 。葡萄牙规定，在协议离婚中夫妻必须就向需要扶养之一方提供扶养、对未成年子女行使亲权及家庭居所之归属等事宜达成协议，如果法官发现协议不足以保障夫妻一方或子女之利益时，可驳回离婚之请求( 葡法典第 1775 条、1778 条) 。因此，立法一方面允许当事人行使离婚自由权利，另一方面要求保障配偶及子女的利益，限制不利于配偶和子女利益的离婚。
2、注重保护子女利益。离婚虽然不改变父母子女关系，但改变了子女与父母共同生活的方式，关系到未成年子女身心的健康成长。各国的离婚制度都注重对未成年子女权益的保障，主要表现为离婚后父母对子女的关系不变，父母对子女的抚养归属以及探望权等都要体现子女最佳利益原则。德国规定，离婚后父母都有照顾子女的义务，父母照顾遵循子女意愿优先原则; 子女有权与父母任何一方交往，父母不得实施侵害子女与另一方父或母的关系的行为( 德法典第 1671 条、1672 条、1864 条) 。法国规定，父母离婚，父与母对子女的权利与义务仍然存在，亲权由父母双方共同行使。双方不能协商一致时，或法官认为所达成的协议违背子女利益时，为了保护子女的利益，法官可以指定由与子女共同居住在一起的父或母单方行使亲权( 法法典第 286 条、第 373 条) 。瑞士规定，宣判离婚和分居时就亲权或父母子女关系应听取父母的意见，必要时应征求监护官厅的意见; 并且，配偶一方在子女交由他方扶养时，其与子女之间的交往，以及支付子女扶养费的义务，适用子女关系效力的规定( 瑞法典第 156 条) 。日本规定，父母离婚时，关于子女的监护人及其他有关监护的必要事项，通过协议确定。未能达成协议或不能达成协议时，由家庭法院确定。在认定为子女的利益所必要时，家庭法院可以变更可做监护子女的人，或者命令就其他监护事项作出适当的处理( 日法典第 766 条) 。葡萄牙规定，基于子女利益的需要，法院可以根据任何一方的请求而命令将家庭居所租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人所有( 葡法典第 1793 条) 。因此，为了有利于未成年子女的健康成长，立法通过规定离婚父母对未成年子女的抚养义务、探望权，注重保护未成年子女利益，尽量减少父母离婚对孩子的不利影响。
3、适用离婚救济制度保护弱者权益。离婚时不仅分割夫妻婚后增值的财产，而且注重保障离婚时经济弱势的一方利益，采取特定的方式救济离婚时经济弱势的一方。具有代表性的救济方式分别是法国的补偿金给付和德国的离婚后扶养制度。法国采取离婚补偿性给付制度，规定配偶一方得向另一方支付因离婚导致婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。立法具体规定了补偿金的给付数额、支付方式等( 法法典第 270 － 280 条) 。德国适用离婚后扶养制度救济离婚时的经济弱势方。立法规定了离婚后配偶的扶养请求权，明确具体规定请求扶养的条件。配偶一方无法从事职业的、贫穷，符合法律规定的 8种情形之一的，就可以行使扶养请求权。将一方在婚姻期间获得的较高的赡养或养老金等社会福利收入，规定在配偶之间进行均衡。离婚扶养费是持续性地给付，直到受扶养方获得工作或再婚为止( 德法典第 1569 －1587 条) 。这一规定使得配偶一方不至于因离婚而陷入生活贫困化的境地，充分地保障了离婚配偶一方的生存利益。
( 六) 司法积极介入防治家庭暴力
预防和制止家庭暴力是国家责任，司法积极介入家庭暴力已经成为欧洲大陆法系国家的共识。欧盟议会与欧洲理事会国会大会在 2000 年第 1450 号建议，2002 年第 5号建议和 2006 年第 1512 号决议等文件中呼吁欧洲各国积极行动起来，
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建立一套完善的法律体系，惩治家庭暴力和加强对家庭暴力受害人的保护。例如，芬兰于 1998年颁布了《家庭暴力禁令法》，德国、冰岛、马其顿、塞尔维亚、挪威、意大利等国，在其刑法或家庭法中增加了对家庭暴力问题的相关规定。
《意大利民法典》第 1 编“人与家庭”中专章规定了“针对家庭暴力的保护令”，保护家庭成员及同居者的人身权益，免受家庭暴力的侵犯。如果在配偶或同居者中发生一方对另一方的家庭暴力人身侵害，造成另一方身体、精神伤害的，或限制另一方人身自由的，法官可以根据受害人的请求，责令违法者停止家暴损害行为，安排受害者离开造成其损害的配偶或共同生活的家。可责令违法者不得靠近受害人经常出入的地方，如工作场所、其亲朋住所以及子女的学校等地方。需要时，法官还可以安排当地的社会服务机构或家庭协调中心等团体介入为家暴受害人解决经济困难。如果出现保护令执行难的情况，法官负责发布命令，采取包括警方和医护机构等更合适的方式执行( 意法典第 342 条) 。这些条款，为家暴受害者提供了切实有效的预防和保护措施，对于保障家庭成员的基本人权、维护婚姻家庭的稳定等方面，都具有积极的意义。
四、我国婚姻家庭立法的宏观定位
在大陆法系亲属立法不断发展变革的大背景下，我国民法典体系下的婚姻家庭立法应当坚持以人为本、权利平等、利益平衡、注重救济和保护措施的立法理念。在构建整个民法典的体例架构时应当充分考虑人法的重要性，考虑婚姻家庭法的特殊属性和地位，以权利主体为本位，借鉴大陆法系民法典的新发展，彰显婚姻家庭法的身份法特点，将人法置于财产法之前，以人法、亲属法( 婚姻家庭法) 、继承法，物权法、债法、侵权行为法为序。
基于婚姻家庭法的自然属性，亲情伦理关系，民法典体系下的婚姻家庭法必须厘清与民法总则、合同法、物权法、侵权行为法等其他部门法之间的关系。这是因为婚姻家庭法中包含着上述各类合同关系、物权关系、侵权行为关系等民事法律关系，比如，物权法颁布以来，物权法的规定与婚姻法的夫妻婚后所得共同财产制的规定有冲突，在严格实行物权登记有效的制度下，在强调保护个人财产所有权的理念下，如何保护夫妻另一方的婚后财产共有权就受到了很大的挑战，并在审判实践中引起困惑。（注：如登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买，支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，是否予以支持，法学工作者和法律工作者中有不同的声音。有人认为，应当严格遵守物权法的规定，保护善意第三人利益; 也人有认为，应当保护夫妻共同财产所有权，认定房屋买卖无效; 还有认为应当首先保护家庭共同生活居住需要，以保护家庭成员的生存权为宗旨，排除适用善意取得原则。）
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笔者认为，与一般的民事法律关系相比，婚姻家庭关系的特殊属性应当在民法典的体例架构和具体规定中得到充分的认识和尊重，要以保障婚姻家庭关系中弱者的利益，维护婚姻家庭关系的稳定为立法宗旨。婚姻家庭法作为民法典体系中的调整婚姻家庭关系的特别法，与婚姻家庭法律关系相涉的物权、债权、侵权行为均应在婚姻家庭法中作出进一步明确具体的规定，当婚姻家庭法的规定与民法其他部门法的规定相冲突时，应首先适用婚姻家庭法，而不是民法其他部门法的一般规定。
大陆法系亲属法的发展变革以法律渊源多元化，注重人权保护、国家公权力进一步介入家庭自治范畴为特征。现代大陆法系各国纷纷在修改既有民法典亲属立法的同时，积极颁行单行法，并将欧洲人权法的相关规定转换为国内法，内化为各国亲属法的具体规定中，以反映"回归家庭，强调家庭的价值和作用"的社会价值观的变革与发展，进而出现了婚姻家庭法的"趋同化"趋势。我国正处于民法法典化的进程中，应当以此为契机，实现对现有婚姻家庭法律体系及具体规定的重整、充实与完善。婚姻家庭立法应当回应婚姻家庭关系多元化对社会的影响，预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的基本人权，确保子女最佳利益的实现; 明晰夫妻财产制度，承认家务劳动的价值，平衡家庭成员的利益，保护夫妻共有财产所有权; 进一步规范离婚程序，完善离婚救济制度，保障夫妻离婚后弱势一方的利益。总之，现代婚姻家庭立法应当注重和强化婚姻家庭在社会中的价值和作用，保护婚姻家庭关系中弱者的利益，维护婚姻家庭关系的稳定。
注释:
[
1
]江平． 制定民法典的几点宏观思考[J]． 政法论坛，1999，( 3) ．
[
2
]王利明． 论中国民法典的体系[C]/ /． 徐国栋． 中国民法典起草思路论战． 北京: 中国政法大学出版社，
2001: 108．
[
3
][德]迪特尔•施瓦布． 德国家庭法[M]． 王葆莳，译．北京: 法律出版社，2010:4 －7．
[
4
]徐国栋． 民法典草案的基本结构[C]/ /． 徐国栋． 中国民法典起草思路论战． 北京: 中国政法大学出版社，2001: 68．
[
5
][德]罗伯特•霍恩，等． 德国民商法导论[M]． 楚建，译． 北京:中国大百科全书出版社，1996:66．
[
6
][德]米夏埃尔•马丁内克． 德国民法典与中国对它的继受[M]． 陈卫佐，译． 德国民法典导言，北京: 法律出版社，2006．
[
7
]施慧玲． 家庭、法律、福利国家[M]． 台北: 原照出版公司，2001:15．
[
8
]巫昌祯，夏吟兰． 婚姻家庭法学[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2007:114．
[
9
][德]K•茨威格特，H•克茨． 比较法总论[M]． 潘汉典，等译． 北京:法律出版社，2003:164．
[
10
]陈明侠，等． 家庭暴力防治法基础性建构研究[M]．北京: 中国社会科学文献出版社，2005:400。
出处:法学论坛 2011年第2期
